Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-04-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3830, 20/00438 en 20/00439

2.1.

Belanghebbende is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [B] (hierna: [B] ). Belanghebbende en [B] houden in de onderhavige jaren alle aandelen in [C] BV., die op haar beurt alle aandelen houdt in [D] BV. Deze vennootschap heeft diverse binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, waaronder [E] BV (naamswijziging in 2005 tot [F] BV; hierna te noemen: [F] BV). Deze vennootschappen samen worden verder aangeduid als “ [A] ”.

2.2.

De [A] houdt zich sinds 1993 bezig met internationale commodity trading van dierlijke proteïnes. Van 1994 tot 1996 werden de bedrijfsactiviteiten uitgeoefend in [F] BV. Tussen 1996 en 2005 hebben structuurwijzigingen plaatsgevonden waarbij een holdingstructuur is gecreëerd; in 1996 is [C] BV opgericht en in 2001 [D] BV. Het bedrijf werd uitgeoefend vanuit het pand [a-straat] 26 te [G] .

2.3.

In de periode 31 mei 2001 tot 5 oktober 2007 hield [H] (hierna: [H] ) via [I] BV 20% en [C] BV 80% van de aandelen in [D] BV. In 2011 heeft [C] BV 12,5% van haar belang in [A] verkocht aan Stichting [J] .

2.4.

Belanghebbende en [B] zijn (middellijk) bestuurder van alle [A] -vennootschappen. [H] was in de periode dat hij mede-aandeelhouder was ook middellijk bestuurder van de [A] -vennootschappen.

2.5.

De omzet, winst, winstmarge en eigen vermogen van de [A] over de jaren 1994, 1995 en 2002 tot en met 2011 bedroeg (in euro’s):

2.6.

De omzet van de [A] , verdeeld naar delen van de wereld bedroeg over de jaren 2009 tot en met 2011 (in euro’s):

2.7.

Door de jaren heen heeft de [A] verschillende kredietovereenkomsten bij de [bank1] N.V. (hierna de bank) afgesloten. Tot en met 2005 werden de kredietovereenkomsten afgesloten bij een lokale vestiging van de bank in [K] , vanaf 2006 bij de gespecialiseerde afdeling [L] van het kantoor van de bank in [M] . Contactpersoon voor de [A] was van 2006 tot 2008 [N] (hierna: [N] ).

2.8.

Tot de gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring van 9 februari 2021 die [N] op verzoek van belanghebbende heeft gegeven. Voor zover relevant is hierin het navolgende opgenomen:

2.9.

[F] BV heeft in 1995 een kredietovereenkomst gesloten met de bank voor een rekening-courantkrediet van € 378.906 (fl. 835.000), bestaande uit een basiskrediet van € 152.016 en een obligokrediet van € 226.890.

2.10.

Belanghebbende en [B] hebben in 1995 in privé het bedrijfspand aan de [a-straat] 26 te [G] gekocht. De aankoopprijs was € 509.693 (fl. 1.123.217). De aankoopsom is gefinancierd met een tienjarige hypothecaire geldlening van de [bank1] (hierna: de bank) van € 358.386 (fl. 790.000). Daarnaast werd de kredietfaciliteit van [F] BV gebruikt om een deel van de koopsom van dit in privé aangekochte bedrijfspand te financieren. Belanghebbende en [B] verhuurden het bedrijfspand aan de [A] , waarbij een zakelijke huur in rekening werd gebracht.

2.11.

Ter zekerheid van voornoemde leningen bij de bank werden verschillende zekerheden verstrekt, waaronder een recht van hypotheek (hierna: eerste recht van hypotheek) gevestigd op het bedrijfspand tot een bedrag van € 510.502 (fl. 1.250.000). In de hypotheekakte met belanghebbende en [B] als hypotheekgever is bepaald dat de zekerheden zijn aangegaan voor de voldoening van al hetgeen belanghebbende en [B] en [F] BV aan de bank zijn verschuldigd alsmede voor al hetgeen zij nu of te eniger tijd uit, welke hoofde ook, verschuldigd zijn of zullen zijn.

2.12.

In 2005 is aan de [A] een kredietfaciliteit van in totaal € 4.170.000 ter beschikking gesteld. Deze faciliteit bestond uit een rekening-courant krediet van € 3.200.000 ter financiering van de bedrijfsuitoefening (gekoppeld aan de handelsvorderingen), een obligokrediet van € 70.000 voor de gestelde bankgaranties, en een 10-jarige en een 25-jarige lening van elk € 450.000, voor de financiering van de aankoop van het bedrijfspand. Bij deze financiering zijn zekerheden verstrekt, waaronder een recht van hypotheek op het bedrijfspand en borgstellingen door belanghebbende en [B] (€ 500.000) en door [H] (€ 100.000).

2.13.

Belanghebbende en [B] hebben op 28 oktober 2005 een borgstellingsovereenkomst getekend met de bank. In deze overeenkomst is bepaald dat zij zich borg hebben gesteld voor schulden van de [A] . De borgtocht is aangegaan voor al hetgeen de [A] nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn aan de bank, uit welke hoofde ook, tot maximaal € 500.000 te vermeerderen met rente en kosten. [H] heeft eenzelfde borgstellingsovereenkomst gesloten met de bank, waarbij de borgstelling is gemaximeerd op €100.000 te vermeerderen met rente en kosten.

2.14.

Belanghebbende en [B] zijn met de [A] een jaarlijkse borgstellingsvergoeding van 1% overeengekomen.

2.15.

Op 29 juni 2006 is voor het eerst vanuit de afdeling [L] een kredietfaciliteit aan [A] verstrekt van € 15.070.000. De zekerheden die bij de eerdere kredietfaciliteit zijn verstrekt, zijn overgenomen in deze nieuwe kredietfaciliteit. Daarnaast is ten behoeve van de bank een tweede recht van hypotheek tot een bedrag van € 400.000 gevestigd op het bedrijfspand. Ook zijn de borgstellingen van belanghebbende en [B] en [H] verhoogd tot € 1.170.419,33 respectievelijk € 292.604,84. Op 12 oktober 2006 is de kredietfaciliteit verhoogd tot € 22.570.000 en op 29 februari 2008 tot € 32.500.000. Bij deze kredietverhogingen zijn de borgstellingen ongewijzigd gebleven. De borgstelling van [H] is na zijn vertrek bij de [A] op 5 oktober 2007 vervallen.

2.16.

Op 18 januari 2010 heeft de [A] een nieuwe kredietovereenkomst afgesloten waarbij de kredietfaciliteit is verlaagd tot $ 25.000.000, waarvoor zekerheden zijn gesteld. Tot de zekerheden behoort een borgstelling door belanghebbende en [B] , waarvoor op 6 september 2010 een nieuwe akte van borgstelling is opgemaakt. De borgstelling is verlaagd tot € 750.000. Verder is op 11 oktober 2010 een derde recht van hypotheek op het bedrijfspand verstrekt voor € 910.502, waarbij de bank geen verhaal kan nemen voor een groter bedrag dan het bedrag van de grootste inschrijving. Deze zekerheden worden gegeven voor al hetgeen [A] nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook verschuldigd zijn of zal zijn.

2.17.

Op 7 juni 2012 is een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen de bank en de [A] . Er wordt een rekening-courantkrediet ter beschikking gesteld van $ 20.000.000. In deze kredietovereenkomst staat onder het kopje “Security and covenants” een opsomming van de in het kader van de kredietovereenkomst aan de bank verstrekte zekerheden. Anders dan in de vorige kredietovereenkomsten is in deze kredietovereenkomst geen melding gemaakt van (de omvang van) de borgstelling (Suretyship) door belanghebbende en [B] .

2.18.

In de kredietovereenkomst is bepaald dat de [A] iedere twee weken een “itemised list of all transactions financed by [bank1] containing all details” aan de bank zal verstrekken.

2.19.

In november 2012 heeft een diefstal plaatsgevonden van een scheepslading in de haven van [P] . De lading betrof een lading van bevroren vlees waarvan de cognossementen nog in handen waren van de [A] en de lading nog niet was gemeld bij de douaneautoriteiten. De lading had een waarde van $ 20.000.000.

2.20.

Nadat de [A] de diefstal had gemeld aan de bank, heeft de bank de kredietfaciliteit bevroren. Hierdoor zijn de activiteiten van de [A] nagenoeg stilgevallen. De bank heeft voorts de borgstelling van belanghebbende en [B] van € 750.000 ingeroepen. Omdat belanghebbende en [B] van mening waren dat er geen borgstelling meer was verstrekt en onduidelijk was of de kredietfaciliteit weer open zou worden gesteld, hebben zij op advies van hun advocaat surséance van betaling van de [A] aangevraagd.

2.21.

Op 24 juni 2013 heeft de rechtbank aan de [A] surséance van betaling verleend. Op 1 juli 2013 is de [A] failliet verklaard.

2.22.

De bank heeft haar recht op hypotheek uitgewonnen. Op 11 februari 2014 heeft de bank het bedrijfspand aan de [a-straat] 26 te [G] verkocht voor een bedrag van € 595.000.

2.23.

Bij brief van 25 juli 2013 heeft de bank, afdeling Bijzonder Beheer, belanghebbende en [B] voor de gestelde borgstelling van € 750.000 aangesproken omdat de verstrekte zekerheden onvoldoende zouden opbrengen om de volledige schuld van de [A] bij de bank te voldoen.

2.24.

Belanghebbende en [B] zijn een gerechtelijke procedure gestart omdat zij van mening waren dat de borgstelling niet langer bestond. Belanghebbende en [B] zijn in deze procedure bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 augustus 2014 in het ongelijk gesteld. [C] BV heeft daarop een bedrag van € 750.000, vermeerderd met rente en kosten, overgemaakt aan de bank.

2.25.

Bij uitspraak van 19 maart 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:2436) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In overweging 2.11 heeft het hof, voor zover van belang, het navolgende overwogen:

2.26.

Voornoemde uitgewonnen zekerheden zijn door de bank aangewend om de schulden van de [A] op de bank af te lossen.

2.27.

Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV 2012 gedaan naar een verlies uit werk en woning van € 277.189. Zij heeft bij de verantwoording van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (hierna: ROW) onder de kosten voorzieningen opgenomen ter zake van de zekerheden (borgstelling en recht van hypotheek) waarvoor zij door de bank is aangesproken. Het ROW bedraagt volgens de aangifte -/- € 566.420 en is als volgt opgebouwd:

2.28.

Het ROW is voor de helft aan belanghebbende toegerekend. De andere helft is aan haar echtgenoot toegerekend.

2.29.

Voor het jaar 2013 heeft belanghebbende aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.284 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 5.587. Het inkomen uit werk en woning bestaat voor -/- € 32.246 uit ROW.

2.30.

Na correspondentie tussen de Inspecteur en belanghebbende over de terbeschikkingstellingsregeling, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en een onzakelijke hypothecaire zekerheidsstelling met betrekking tot het pand [a-straat] 26 te [G] , zodat deze zich in de kapitaalsfeer bevinden. Bij het vaststellen van de aanslagen over de jaren 2012 en 2013 heeft de Inspecteur daarom de voorzieningen voor de borgstelling en de hypothecaire zekerheid niet geaccepteerd en is de borgstellingsvergoeding (2012: € 10.123 en 2013: € 6.374) aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Verder heeft de Inspecteur bij de bepaling van het ROW in 2012 een verlies op het pand in aanmerking genomen van € 35.758 en in 2014 de afschrijving van € 4.454 gecorrigeerd. Deze correcties zijn niet in geschil. Het ROW (voor de terbeschikkingsvrijstelling) is door de Inspecteur berekend op -/- € 17.040 (2012) en € 11.738 (2013).