Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-05-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4517, 20/01022

Belanghebbende, een gemeente, heeft op eigen grond een sportpark doen realiseren. Het sportpark omvat een tennispark, bestaande uit een tennisaccommodatie (acht allweather tennisbanen met veldafscheidingen en lichtmasten, een “kidsplayground”, en een clubgebouw) en een openbare parkeerplaats. Het clubgebouw bestaat uit twee kleedkamers met doucheruimten, een massage/ehbo-ruimte, een scheidsrechtersruimte, een toiletruimte, een opslagruimte, een wasruimte en een ruimte voor onderhoud, alsmede uit een kantineruimte.

In februari 2014 heeft belanghebbende met een tennisvereniging (hierna: de tennisvereniging) een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat belanghebbende tegen een jaarlijkse vergoeding aan de tennisvereniging de tennisaccommodatie en de op het tennispark aanwezige vaste sport- en spelmaterialen in gebruik geeft (hierna: de gebruiksovereenkomst). Laatstgenoemde materialen bestaan uit de op de tennisbanen aanwezige netpalen, netten en telraam-scoreborden.

Voor de kantineruimte in het clubgebouw heeft belanghebbende met de tennisvereniging een afzonderlijke overeenkomst gesloten. Deze houdt in dat de tennisvereniging tegen vergoeding deze ruimte als kantine mag gebruiken en als zodanig mag exploiteren. Tussen partijen is niet in geschil dat deze terbeschikkingstelling een voor de omzetbelasting vrijgestelde (verhuur)prestatie is.

Volgens de gebruiksovereenkomst draagt belanghebbende zorg voor groot onderhoud, groot regulier onderhoud, renovaties/vervangingen van velden en accommodaties (waaronder het clubgebouw), en bij de accommodaties tevens voor klein regulier onderhoud aan de binnen- en buitenzijde van het huurobject. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat dit betekent dat zij ervoor zorgt dat jaarlijks de ‘smashcourt’-korrels op de tennisbanen machinaal worden gereinigd en dat eens in de tien jaar de waterdoorlatende tussenlaag van de tennisbanen wordt vervangen. Wat betreft het klein regulier onderhoud voorziet de gebruiksovereenkomst erin dat deze werkzaamheden kunnen worden opgedragen aan de tennisvereniging.

Bij afzonderlijke overeenkomst zijn belanghebbende en de tennisvereniging overeengekomen dat de tennisvereniging tegen een vergoeding het in die overeenkomst vermelde klein onderhoud verzorgt, waaronder het verwijderen van zwerfvuil en bladeren en onkruidbestrijding, alsmede het wekelijks slepen van de tennisbanen met een tractor van de vereniging en de schoonmaak van het clubgebouw.

De tennisvereniging heeft de tennisaccommodatie op 1 maart 2014 in gebruik genomen. De vereniging heeft zelf op de accommodatie een elektronisch toegangssysteem geplaatst waardoor leden van de vereniging zich met een pas toegang tot de accommodatie kunnen verschaffen.

De gemeenteraad van belanghebbende heeft in 2012, met een verwijzing naar artikel 149 van de Gemeentewet, “accommodatiebeleid” vastgesteld. Dit raadsbesluit (hierna: het accommodatiebeleid) behelst een uniforme systematiek voor het onderhouden van maatschappelijk vastgoed dat van de gemeente wordt gehuurd. Met het accommodatiebeleid heeft belanghebbende een taak op het terrein van de realisatie van accommodaties voor onder meer basisbuitensporten. De raad heeft voetbal en tennis als zulke basissporten aangewezen. Het accommodatiebeleid voorziet in een tarievenstelsel voor het door belanghebbende in gebruik gegeven vastgoed. Daaronder is een afzonderlijke tariefstelling voor tennisaccommodaties begrepen.

Daarnaast heeft de gemeenteraad een subsidieverordening investeringskosten maatschappelijk vastgoed vastgesteld op grond waarvan sportverenigingen onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor huursubsidie.

Belanghebbende heeft de hoogte van de door de tennisvereniging voor het gebruik van de tennisaccommodatie te betalen vergoeding gebaseerd op de tarieven die zijn neergelegd in het accommodatiebeleid.

Belanghebbende kent de tennisvereniging een jaarlijkse subsidie toe ter zake van het tegen vergoeding ter beschikking krijgen van de verschillende onderdelen van de tennisaccommodatie.

Belanghebbende heeft bij haar aangifte voor de omzetbelasting over het onderhavige tijdvak (juli 2014) verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting. De Inspecteur heeft bij beschikking teruggaaf verleend. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende bezwaar gemaakt en verzocht om een aanvullende teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting dat betrekking heeft op aan de tennisbanen gepleegd onderhoud. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

De Rechtbank heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Hof Den Bosch heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Daarbij is geoordeeld dat belanghebbende niet handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) met het aan de tennisvereniging in gebruik geven van de tennisaccommodatie, zodat aan haar geen recht op teruggaaf van voorbelasting toekomt. Verder heeft Hof Den Bosch het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest de uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd en het geding verwezen. Redengevend voor de vernietiging is dat Hof Den Bosch bij de beoordeling van het ondernemerschap in de zin van artikel 7 Wet OB ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vraag of belanghebbende de tennisaccommodatie heeft bestemd voor exploitatie ervan om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, en anderzijds de vraag of die exploitatie gepaard gaat met dienstverlening onder bezwarende titel. Anders dan waarvan Hof Den Bosch kennelijk is uitgegaan, komt bij de beantwoording van deze vragen geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat het verrichten van een activiteit is ingegeven door een algemeen of publiek belang. Ook is Hof Den Bosch kennelijk, ten onrechte, ervan uitgegaan dat relevant is of met de exploitatie van een lichamelijke zaak al dan niet winst is beoogd of (zal worden) behaald, aldus de Hoge Raad.

Na verwijzing moet opnieuw het geschilpunt worden behandeld of belanghebbende handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 Wet OB met het aan de tennisvereniging in gebruik geven van de tennisaccommodatie. Volgens de Hoge Raad moet het verwijzingshof daarbij het volgende in aanmerking nemen.

Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende de tennisaccommodatie exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, is van belang dat de feiten erop duiden dat belanghebbende werkzaamheden verricht die normaliter horen bij het exploiteren van een sportaccommodatie. Ook duiden die feiten erop dat belanghebbende de tennisaccommodatie heeft gerealiseerd om deze voor meerdere jaren tegen betaling van een jaarlijkse, niet-symbolische vergoeding in gebruik te geven aan de tennisvereniging. Onder deze omstandigheden kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat de tennisaccommodatie wordt geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Bij de beantwoording van de vraag of een rechtstreeks verband bestaat tussen de terbeschikkingstelling van de tennisaccommodatie en de van de tennisvereniging ontvangen vergoeding, moet het verwijzingshof rekening houden met het volgende. Uit het accommodatiebeleid volgt dat voor het ter beschikking krijgen van een aan belanghebbende toebehorende tennisaccommodatie een vergoeding is verschuldigd en verder dat de tariefstelling rekening houdt met de aard van de ter beschikking gestelde onroerende zaak en met die van de delen ervan, en dat de hoogte van de vergoeding mede wordt bepaald door het aantal delen of accommodaties waarover de beschikking wordt verkregen. Aangezien belanghebbende de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van de tennisaccommodatie overeenkomstig het accommodatiebeleid heeft bepaald, kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat een reëel verband bestaat tussen de door belanghebbende verrichte prestatie en de daartegenover staande vergoeding.