Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-02-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:937, 19/00235

[A] (hierna: [A] ) houdt sinds de oprichting op 24 juli 2008 alle aandelen in belanghebbende. [A] is sinds vele jaren betrokken bij ondernemingen op het gebied van de productie en verkoop van voeding voor huisdieren.

Naast de aandelen in belanghebbende houdt [A] aandelen in [B] B.V. (hierna: debiteur). Debiteur vormt samen met haar dochtermaatschappijen de [C] Group. De [C] Group is actief op het gebied van de productie van huisdiervoeder.

Belanghebbende koopt op 5 augustus 2009 de aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] ) van debiteur. [D] is vanaf de oprichting op 3 maart 1998 gespecialiseerd in het op de markt brengen van biologische diervoeding. In 2012 koopt [D] ruim 60% van de door haar op de markt gebrachte producten in bij [C] Group. Op 18 juni 2010 koopt belanghebbende alle aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] ) van debiteur. [E] houdt zich bezig met het vermarkten van diverse merken honden- en kattenvoeding in de Benelux. [E] maakt als dochtermaatschappij deel uit van de fiscale eenheid voor de Vpb van belanghebbende.

Op 21 april 2011 koopt belanghebbende de merkrechten en receptuur van de merken ‘ [F] ’ en ‘ [G] ’ van twee dochtervennootschappen van debiteur voor een bedrag van € 1.500.000. Belanghebbende stelt deze rechten tegen vergoeding ter beschikking aan [E] . De producten van ‘ [F] ’ en ‘ [G] ’’ koopt [E] volledig in bij [C] Group. De inkoopwaarde van deze producten bedraagt meer dan € 26.000.000.

Het eigen vermogen van debiteur op 31 december 2011 is € 1.064.808 negatief en haar totale schuld bedraagt € 41.011.301. Hiervan is een bedrag van € 27.496.677 verschuldigd aan [H] Bank (hierna: de bank).

In januari 2012 is voor [C] Group een Strategic Visioning 2012-2015 opgesteld met positieve prognoses. In april 2012 stelt [I] (een extern adviesbureau) een Strategisch Document 2012-2015 op voor [C] Group betreffende de bedrijfsvoering en mogelijke verbeteringen daarvan.

Wegens tegenvallende resultaten van debiteur treedt de bank in overleg met [A] . Volgens het gespreksverslag van 5 april 2012 van de bank wordt hierbij gesproken over herstructurering van de bestaande financiering. In dit kader is ook gesproken over een aanvullende storting van € 2.500.000 door [A] in debiteur. Bij e-mail van 6 april 2012 informeert [A] de bank dat deze storting, na verkoop van [D] , pas plaats kan vinden nadat hij van de bank toezegging/vastlegging heeft ontvangen met de daarbij behorende voorwaarden.

Op 20 april 2012 verkoopt belanghebbende alle aandelen in [D] voor een bedrag van € 11.100.000 aan [J] B.V. (hierna: [J] ), een dochtervennootschap van [K] N.V. (hierna: [K] ). De koopsom wordt deels in geld voldaan en deels tegen uitreiking van aandelen in [J] . Belanghebbende houdt via [J] indirect een belang van 14% in [D] . [A] houdt daarnaast (in privé) een aandelenbelang van 1% in [D] .

In het kader van de verkoop van aandelen in [D] aan [K] sluiten belanghebbende en [K] een aantal aanvullende overeenkomsten ter bekrachtiging van de samenwerking tussen belanghebbende, [K] , [D] , [A] en [C] Group na de overname. Te weten een joint-venture overeenkomst, leveringsovereenkomsten en een huurovereenkomst betreffende de verhuur van een bedrijfspand door belanghebbende aan [D] voor een huurprijs van € 210.000 per jaar. Deze overeenkomsten zijn getekend op 20 april 2012.

Per e-mail van 26 juni 2012 van de bank aan [A] worden nadere voorwaarden vastgelegd met betrekking tot de kredietverlening door de bank aan [B] B.V. (debiteur) c.s. Hierbij komen zij onder meer het volgende overeen:

Bij overeenkomst van 6 juli 2012 verstrekt belanghebbende een achtergestelde lening aan debiteur van € 2.500.000 met een looptijd tot 31 december 2016 onder de onder 2.10. weergegeven condities (hierna: lening 1)

Op 5 december 2012 verstrekt belanghebbende een aanvullende lening van € 350.000 aan debiteur met een looptijd tot 31 juli 2013 en een rente van 6% per jaar (hierna: lening 2).

Het commercieel resultaat van debiteur in de jaren 2010 tot en met 2013 was als volgt:

Per e-mail van 19 december 2013 informeert de bank [A] dat het rendement van debiteur al jaren achtereen slecht is waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie ernstig is uitgehold en dat de continuïteit van debiteur onder druk staat. De bank is bereid om € 12.000.000 van haar vorderingen op debiteur c.s. kwijt te schelden, onder de volgende voorwaarden:

De hiervoor genoemde kapitaalversterking van debiteur met een bedrag van € 3.000.000 wordt als volgt gerealiseerd. [A] stort € 2.000.000 op de aandelen/agio in debiteur, gefinancierd door middel van een lening verstrekt door belanghebbende. De heer [M] (hierna: [M] ) stort, tegen uitreiking van 20 aandelen, € 1.000.000 in debiteur.

Op 20 december 2013 verstrekt [M] een achtergestelde lening aan debiteur van € 1.000.000, met een looptijd van 5 jaar en een rentepercentage van 10% per jaar. Hiermee wordt voldaan aan de onder 2.14 omschreven voorwaarde van de bank dat een derde partij een achtergestelde lening van € 1.000.000 dient te verstrekken.

[M] is President of the Board van [N] (hierna: [N] ). [N] is een dochteronderneming van [O] , een leverancier van debiteur.

In de aangifte Vpb 2013 vermeldt belanghebbende een bedrag van € 3.029.267 aan buitengewone lasten. Dit bestaat uit de afwaardering van de vorderingen van belanghebbende op debiteur van € 2.850.000 en € 179.267. De belastbare winst volgens deze aangifte bedraagt negatief € 2.511.067.

Bij brief van 2 februari 2016 kondigt de Inspecteur aan voornemens te zijn af te wijken van de aangifte Vpb 2013, omdat de afwaardering van de vordering niet wordt geaccepteerd.

Bij het vaststellen van de aanslag Vpb voor het jaar 2013 weigert de Inspecteur het totaalbedrag aan buitengewone lasten. Met dagtekening 12 maart 2016 stelt de Inspecteur de aanslag Vpb voor het jaar 2013 vast, berekend naar een belastbaar bedrag van € 518.200.

Bij uitspraak op bezwaar van 23 december 2016 heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard omdat lening 1 en 2 als bodemloze-put leningen kwalificeren (primair) dan wel als onzakelijke lening (subsidiair).

De Rechtbank heeft lening 1 en 2 aangemerkt als onzakelijke leningen en het verlies daarop niet in aftrek toegelaten. Aangezien de Inspecteur ten onrechte een bedrag van € 179.267 aan overige buitengewone lasten niet in aftrek had toegelaten, heeft de Rechtbank het belastbaar bedrag vastgesteld op € 338.933.