Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-05-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4334, 21/00058 en 21/00059

2.1.

Tot zijn overlijden [in] 2018 was de heer [naam4] (hierna: [naam4] ) directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. [naam4] was gehuwd met [naam5] (hierna: de echtgenote). Samen hebben zij drie kinderen (hierna: de kinderen).

2.2.

[naam4] heeft op 31 december 2001 Stichting [naam6] (hierna: de Stichting) opgericht. [naam4] en de echtgenote vormden het bestuur van de Stichting.

2.3.

Eveneens op 31 december 2001 hebben de Stichting (als beheerder) en belanghebbende (als bewaarder) het besloten fonds voor gemene rekening [naam7] opgericht (hierna: het [naam7] ). De oprichtingsakte van het [naam7] luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd een deel van het beheer en de daaruit voortvloeiende taken te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, met dien verstande dat aan de in lid 2 bedoelde bewaarder uitsluitend taken van uitvoerend administratieve aard kunnen worden opgedragen.

2. De van de beheerder onafhankelijke bewaarder is belast met de bewaring van de fondswaarden alsmede met de administratie van het fonds. De bewaarder is bevoegd een deel van de bewaring en de daaruit voortvloeiende taken te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, niet zijnde de beheerder.

3. De beheerder en de bewaarder treden uitsluitend op in het belang van de participanten.

1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen.

2. De participaties luiden uitsluitend op naam en hebben een nominale waarde van driehonderd euro (EUR 300,--).

1. Verzoeken tot uitgifte en inkoop van participaties dienen bij de beheerder te worden ingediend. Uitgifte van participaties aan anderen dan participanten en hun bloed- en aanverwanten in de rechte lijn geschiedt slechts op voorstel van de beheerder en met toestemming van alle participanten.

Participaties kunnen uitsluitend worden overgedragen aan bloedverwanten (desgewenst: en aanverwanten) in de rechte lijn van een participant of aan het fonds onder gelijktijdige intrekking van de participaties. De tenaamstelling van de participatie(s) wordt alsdan gewijzigd door de beheerder en de bewaarder. De beheerder is niet verplicht een verzoek tot inkoop in te willigen. (…)

1. De beheerder is vrij in de keuze van de beleggingen en is gerechtigd tot alle daden van beheer met betrekking tot het fondsvermogen, mits met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden. Tot het beheer worden medegerekend het vaststellen van het beleggingsbeleid alsmede het verrichten van beleggingen en hetgeen daarmee, in de ruimste zin des woords, samenhangt.

(…)

2. De fondswaarden worden bewaard door de bewaarder op zodanige wijze dat met betrekking tot de in bewaring gegeven fondswaarden slechts kan worden beschikt door de beheerder en de bewaarder tezamen.

3. De bewaarder zal de fondswaarden slechts afgeven na ontvangst van een door de beheerder getekende, daartoe strekkende mededeling, waaruit blijkt dat afgifte wordt verlangd in verband met de regelmatige uitoefening van de beheerfunctie.

(…)

7. Iedere aansprakelijkheid voor het optreden als bewaarder en de gevolgen daarvan wordt door de bewaarder uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij ter sprake is van opzet, grove schuld of enig handelen in strijd met de wet en/of de fondswaarden.

1. De participanten worden geacht kennis te hebben genomen van en zich te onderwerpen aan de bepalingen van de fondsvoorwaarden.

2. De participant wordt tevens geacht, voor zover nodig, aan de beheerder en de bewaarder gezamenlijk, met het recht van substitutie, onherroepelijk volmacht te hebben verleend om al datgene te verrichten en te doen verrichten, wat deze nodig of dienstig zullen achten met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.

3. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden.

(…)

1. De beheerder kan besluiten tot opheffing van het fonds.

2. Van het besluit tot opheffing wordt onverwijld schriftelijk mededeling gedaan aan de participanten en de bewaarder.

3. De beheerder draagt zorg voor de vereffening van het fonds en legt daarvan aan de participanten rekening en verantwoording af alvorens tot enige uitkering aan een participant over te gaan. Het na vereffening resterend saldo wordt uitgekeerd aan de participanten naar evenredigheid van de omvang van de door hen gehouden participatie(s).

4. Gedurende de vereffening blijven voor zover mogelijk de bepalingen van de fondswaarden van toepassing.

(…)”

2.4.

Bij akte van 27 december 2002 hebben [naam4] en de echtgenote vermogen ingebracht in het [naam7] tegen uitreiking van participaties (hierna: de inbrengakte). De inbrengakte luidt, voor zover van belang, als volgt:

-

de Participant 1 [Hof: [naam4] ] is voornemens de navolgende vermogensbestanddelen in economische eigendom (in natura) te storten in het Fonds tegen uitgifte van participaties;

-

tussen de Beheerder, de Bewaarder en de Participanten wordt bij deze ter inbreng van vermogensbestanddelen in het Fonds en ter verkrijging van participaties in het Fonds alsmede terzake van de bewaring van deze vermogensbestanddelen een overeenkomst gesloten;

-

deze overeenkomst geldt tevens als een verzoek tot uitgifte van participaties als bedoeld in artikel 7 van voormelde oprichtingsakte van het Fonds en in afwijking van hetgeen in de oprichtingsakte is vermeld zal de uitgifte krachtens overeenkomst tussen de belanghebbenden plaatsvinden per zevenentwintig december tweeduizend twee;

-

ter uitvoering van vorenstaande overeenkomst zullen bij deze akte de na te melden vermogensbestanddelen ten name van de Bewaarder worden gesteld dan wel aan de Bewaarder in eigendom worden geleverd en zal de economische eigendom van de na te melden vermogensbestanddelen in het Fonds worden ingebracht dan wel aan de Participanten 1 en 2 [Hof: [naam4] en de echtgenote] van het Fonds worden geleverd waarna door de Beheerder participaties zullen worden uitgegeven aan de Participanten 1 en 2.

(…)

-

zevenduizend tweehonderd zevenenzeventig (7.277) participaties op naam met een nominale waarde van driehonderd Euro (EUR 300,—) genummerd 1 tot en met 7.277, aan de Participant 1 [Hof: [naam4] ], die de participaties hierbij aanvaardt;

-

één (1) participatie op naam met een nominale waarde van driehonderd Euro (EUR 300,—) genummerd 7.278 aan de Participant 2 [Hof: de echtgenote], die de participatie hierbij aanvaardt.

3. Ter zake van de uitgifte van de participaties is Participant 2 [Hof: de echtgenote] een vergoeding verschuldigd ter grootte van driehonderd euro, zijnde de uitgifteprijs van een participatie.

(…)”

2.5.

Ook in de jaren daarna is vermogen ingebracht in het [naam7] tegen uitgifte van participaties.

2.6.

Op enig moment hebben [naam4] en de echtgenote hun participaties in het [naam7] overgedragen aan de kinderen.

2.7.

Tussen belanghebbende en het [naam7] bestaat een rekening-courantverhouding. Uit de jaarcijfers van het [naam7] komt het volgende beeld naar voren over het verloop van de rekening-courantverhouding in relatie tot de activa, het kapitaal en het resultaat van het [naam7] (bedragen in €):

2.8.

In 2007 is voor € 1.980.000 aan participaties ingekocht (3 keer 2.200 participaties van € 300) met als doel de bestaande schuldverhoudingen tussen [naam4] en de kinderen te verrekenen, zodat uiteindelijk alleen een schuldverhouding tussen belanghebbende en het [naam7] zou overblijven. Mede als gevolg hiervan is het kapitaal van het [naam7] afgenomen tot € 1.168.817. Na deze verrekeningen en een aflossing van de schuld van het [naam7] aan [naam4] in 2008, was belanghebbende de enige (grote) schuldeiser van het [naam7] .

2.9.

2.10.

Op 18 februari 2009 is de ‘Gewijzigde overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening courant’ (hierna: de R/C-overeenkomst) getekend namens belanghebbende als schuldeiser en het [naam7] , daarbij vertegenwoordigd door het bestuur - naar het Hof begrijpt: de Stichting als beheerder - in de personen van [naam4] en de echtgenote, als schuldenaar. De R/C-overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Over het gemiddeld saldo wordt een rente berekend op basis van de gemiddelde van de marktrente per 1 januari en per 31 december van elk kalenderjaar verhoogd met 1%.

4. Het krediet kan te allen tijde, zowel mondeling als schriftelijk en zonder inachtneming van enige opzegtermijn door de schuldeiser worden beëindigd of met door de schuldeiser te bepalen bedragen worden verlaagd. Tengevolge van de beëindiging van het krediet wordt het saldo van de rekening (bij krediet-verlaging: het verschuldigde boven de nieuwe kredietgrens) terstond opeisbaar. Het in dit artikel bepaalde is eveneens toepasselijk, indien een bepaalde regeling tot aflossing of kredietverlaging is of wordt overeengekomen.

5. Het saldo van de rekening zal, zonder enige opzegging of enige andere formaliteit, van rechtswege terstond opeisbaar zijn:

a. wanneer schuldenaar nalatig is in de nakoming van of handelt in strijd met een bepaling van deze akte;

b. wanneer schuldenaar failliet wordt verklaard, wanneer een andere schuldeiser beslag legt ten laste van schuldenaar of anderszins verhaal wordt gezocht op het vermogen van schuldenaar;

6. Zolang en voorzover, ingeval van beëindiging van het krediet, het saldo van de rekening niet is aangezuiverd, blijft de schuldenaar verplicht aan de schuldeiser de geldende rente over het debetsaldo te vergoeden.

7. De schuldenaar is gehouden op eerste aanvraag van de schuldeiser in de door schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of gestelde zekerheid aan te vullen.

8. De schuldenaar mag geen verplichtingen (borgstellingen daaronder begrepen) tegenover andere geldschieters aangaan, noch hypotheek of andere zekerheid voor andere schulden verlenen, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de schuldeiser.

(…)”

2.11.

Op 4 mei 2009 heeft opnieuw een inkoop van participaties plaatsgevonden, nu voor in totaal € 1.080.000 (3 keer 1.200 participaties van € 300). Het kapitaal van het [naam7] is mede hierdoor verder afgenomen tot € 25.174.

2.12.

Eveneens op 4 mei 2009 hebben de volgende cessies van vorderingen plaatsgevonden tussen de kinderen, het [naam7] , [naam4] en belanghebbende:

2.13.

In de aangiften Vpb voor de jaren 2013 en 2014 heeft belanghebbende de rekening-courantvordering op het [naam7] met respectievelijk € 298.253 en € 153.801 afgewaardeerd ten laste van haar winst. Bij het opleggen van de aanslagen Vpb voor de jaren 2013 en 2014 heeft de Inspecteur die afwaarderingen ten laste van de winst niet geaccepteerd. De hiertegen gerichte bezwaren zijn bij uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard.

2.14.

De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2009 als schuldeiser onzakelijk heeft gehandeld door de rekening-courantvordering in 2009 te laten oplopen. Belanghebbende heeft bovendien nagelaten te handelen c.q. haar positie als schuldeiser niet versterkt, waardoor ook de begin 2009 reeds bestaande rekening-courantvordering onzakelijk is geworden. De rekening-courantvordering kan daarom volgens de Rechtbank niet ten laste van de winst worden afgewaardeerd. Gelet hierop heeft de Rechtbank de vraag of afwaardering van de rekening-courantvordering op basis van goed koopmansgebruik is toegestaan, onbehandeld gelaten.