Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9111, 200.262.548

De curator heeft naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank over de omvang van de schade het nadeel dat bij de Stichting is ontstaan berekend op een totaal van € 49.073. Uit de door de curator als productie 104 overgelegde toelichting van de belastingdienst blijkt dat dit bedrag bestaat uit de optelsom van de naheffingsaanslagen die door de belastingdienst na bezwaar uiteindelijk aan de Stichting zijn opgelegd over de jaren 2010 tot en met 2013 (2010: € 17.931, 2011: € 22.927, 2012: € 11.852, 2013: € 5.634) en dat de curator deze bedragen heeft verminderd met het bedrag dat de Stichting aan de fiscus had moeten betalen wanneer zij op juiste en correcte wijze de administratie had gevoerd en aan de fiscale voorwaarden had voldaan. De curator baseert zich daarbij op de door de belastingdienst verstrekte toelichting waarin – met verwijzing naar de paragrafen 6.1, 6.2, 6.6 en 6.7.2 van het als productie 8 overgelegde rapport boekenonderzoek bij de Stichting – is gespecificeerd dat in dat (hypothetische) geval geen hoger tarief zou zijn toegepast, de vaste kostenvergoeding onbelast zou zijn gebleven en alleen over het extra salaris een aanvullende werknemerspremie verschuldigd zou zijn geweest van € 2.885 in het jaar 2010 en € 6.386 in het jaar 2011. In de hypothetische situatie dat de administratie juist zou zijn verwerkt, zou de Stichting volgens de opgave van de belastingdienst dan (in totaal) € 9.271 extra verschuldigd zijn geweest. De schade wordt door de curator daarom berekend op het totaal van de naheffingsaanslagen na bezwaar van € 58.344 minus het bedrag van € 9.271, dus op € 49.073.

De curator heeft het nadeel dat bij de VVA is ontstaan berekend op een totaal van € 100.077. Uit de door de curator als productie 105 overgelegde toelichting van de belastingdienst blijkt dat dit bedrag bestaat uit de optelsom van de naheffingsaanslagen die door de belastingdienst na bezwaar uiteindelijk aan de VVA zijn opgelegd over de jaren 2009 tot en met 2013 (2009: € 45.724, 2010: € 10.842, 2011: € 17.229, 2012: € 22.469, 2013: € 27.832) en dat de curator deze bedragen heeft verminderd met het bedrag dat de VVA aan de fiscus had moeten betalen wanneer zij op juiste en correcte wijze de administratie had gevoerd en aan de fiscale voorwaarden had voldaan. De curator baseert zich daarbij op de door de belastingdienst verstrekte toelichting. In die toelichting wordt, met verwijzing naar de paragrafen 6.2.1, 6.2.4-6.2.5 en - naar het hof begrijpt - ook paragraaf 6.2.7 van het als productie 7 overgelegde rapport boekenonderzoek bij de Vereniging, uiteengezet dat indien de bovenmatige betalingen aan de schoonmakers, trainers, onbekende werknemers, verzorgers en de betalingen aan de artiesten juist in de administratie zouden zijn verwerkt, door de VVA een werknemerspremie verschuldigd zou zijn geweest van in totaal € 24.019 over de jaren 2009 tot en met 2013. De schade wordt daarom berekend op het totaal van de naheffingsaanslagen na bezwaar van € 124.096 minus het bedrag van € 24.019, dus op € 100.077.

Het hof is van oordeel dat de curator met productie 104 en 105, ook in samenhang met de eerder overgelegde productie 85 en de als productie 7 en 8 overgelegde rapporten van het boekenonderzoek bij de VVA en Stichting, een gedetailleerd inzicht heeft gegeven in haar schadeberekening. De enkele opmerking van [appellant] onder 1 en 2 van zijn antwoordakte dat de door de curator verstrekte informatie onjuist of onvolledig is, althans onvoldoende onderbouwd en onvoldoende duidelijk is gespecificeerd, wordt daarom gepasseerd. Het had, in het licht van de door de curator verstrekte informatie, op de weg gelegen van [appellant] om gemotiveerd uiteen te zetten waarom volgens hem de informatie onjuist of onvolledig zou zijn, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat geldt ook voor zijn opmerking dat de berekening van de bedragen die zouden zijn nageheven als wel correct aangifte zou zijn gedaan onjuist is. [appellant] heeft niet toegelicht waarom in zijn visie de gedetailleerde cijfermatige onderbouwing (op onderdelen) onjuist zou zijn.

[appellant] heeft in zijn antwoordakte (onder 2 en 10) ook naar voren gebracht dat de rapporten van de Belastingdienst nooit met hem – of het door hem ten behoeve van de Stichting ingeschakelde kantoor [naam1] – zijn besproken en dat hij nimmer in staat is gesteld om de opmerkingen en correcties van de belastingdienst te bespreken en te weerleggen, waardoor de gevorderde bedragen van hem worden gevorderd zonder dat hij in de gelegenheid is geweest om zich daartegen te verweren. Onder punt 3 tot en met 8 van zijn antwoordakte somt [appellant] vervolgens een aantal inhoudelijke bezwaren op tegen de bevindingen van de boekenonderzoeken bij de VVA en de Stichting.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof het volgende voorop. De onderhavige zaak betreft een civielrechtelijke vordering, ingesteld door de curator jegens een voormalig bestuurder tot schadevergoeding wegens tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen jegens de Stichting en de VVA. In de rechtspraak is aangenomen dat een derde, die stelt dat de fiscale schuld in het faillissement, als onderdeel van het faillissementstekort waarvoor hij wordt aangesproken, niet juist is, de gelegenheid moet hebben om zich in de aansprakelijkheidsprocedure te verweren tegen de juistheid van de aan de vennootschap opgelegde aanslagen.¹ De formele rechtskracht van de aanslagen, waarop de schuld berust, kan hem in dat geval niet worden tegengeworpen. Dit uitgangspunt gaat ook op voor een voormalig bestuurder die wordt aangesproken. Daarbij gaat het hof er van uit dat [appellant] als (voormalig) bestuurder, anders dan de belastingschuldige rechtspersonen, geen belanghebbende is geweest voor wie een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Uit de beslissing op bezwaar van 21 oktober 2016 waar de curator naar verwijst, blijkt dat [appellant] wel is gevraagd om in de door de Stichting ingestelde bezwaarprocedure inlichtingen te verstrekken, maar niet dat hij zelf als belanghebbende betrokken is geweest. In zoverre komt het hof terug op zijn bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 3.31 van het tussenarrest inhoudende dat het verweer van [appellant] dat geen sprake was van een dienstbetrekking met de hoofdtrainer en de spelers van het eerste elftal mede afstuit op de formele rechtskracht van de naheffing jegens de VVA. De curator heeft geen belang erbij om zich uit te laten over dit terugkomen, omdat het hof wel blijft bij zijn (hieronder nog nader toe te lichten) beslissing dat [appellant] zijn verweer op dat punt ook onvoldoende heeft onderbouwd.

Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in deze procedure verweer kan voeren tegen (de hoogte van) de aan de Stichting en VVA opgelegde aanslagen, maar laat onverlet dat [appellant] de stellingen van de curator moet voorzien van een gemotiveerde betwisting, wil hij voorkomen dat hetgeen door de curator is gesteld door het hof als vaststaand moet worden beschouwd (art. 149 Rv). Verder geldt in hoger beroep de tweeconclusieregel die meebrengt dat [appellant] zijn bezwaren tegen de naheffingen had moeten aanvoeren in de memorie van grieven. De aktewisseling na de zitting vond plaats omdat de curator diende te specificeren hoe de belastingdienst heeft berekend welke bedragen verschuldigd waren geweest in de hypothetische situatie van een correcte naleving van de regels. Voor zover [appellant] in zijn antwoordakte nieuwe bezwaren heeft aangevoerd tegen (de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan) de naheffingen zelf, is hij buiten het bestek van de instructie van het hof getreden en is sprake van strijd met de tweeconclusieregel. Voor het maken van een uitzondering op die regel is geen aanleiding, met name niet nu uit de processtukken blijkt dat [appellant] zijn bezwaren al eerder had kunnen aanvoeren. De nieuwe bezwaren worden daarom buiten beschouwing gelaten. Dit geldt voor het bezwaar tegen de toepassing van het anoniementarief bij [naam2] , de bezwaren tegen de naheffingen voor zover die verband houden met de barmedewerkers, schoonmakers, verzorgers, artiesten en onbekende uitbetalingen, en het bezwaar tegen de toegepaste extrapolatie.

[appellant] heeft in de antwoordakte zijn verweer dat geen dienstverband bestond met de spelers en de hoofdtrainer opnieuw naar voren gebracht, maar hij heeft dit verweer naar het oordeel van het hof nog steeds onvoldoende onderbouwd. Wat betreft de spelers ontbreekt iedere onderbouwing. Ten aanzien van de hoofdtrainer voert [appellant] aan dat die zich, anders dan de spelers, niet hoeft te richten naar aanwijzingen en instructies van de trainer en ook dat hij niet onvervangbaar is. Uit het rapport boekenonderzoek waar [appellant] naar verwijst, blijkt dat de inspecteur zijn bevindingen met betrekking tot de spelers en trainer over 2009 heeft gebaseerd op schriftelijke en mondelinge overeenkomsten die [appellant] met hen is aangegaan. Over de trainers wordt opgemerkt (blz. 14) dat zij hun werkzaamheden persoonlijk verrichten en zich niet door een willekeurig iemand kunnen laten vervangen. En verder dat zij niet alleen onder het gezag staan van de hoofdcoach maar ook onder dat van de Technische commissie dan wel het hoofdbestuur. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom dat laatste niet ook zou gelden voor de hoofdcoach zelf. [appellant] bestrijdt de zienswijze van de inspecteur, maar laat na voldoende toe te lichten waarop hij zijn betwisting baseert. Dat had hij – in het licht van de bevindingen van de inspecteur die deze blijkens zijn toelichting heeft gebaseerd op de aangetroffen administratie en de gesprekken met diverse personen van de vereniging – wel moeten doen.

Het hof is dan ook van oordeel dat in het licht van de concreet onderbouwde bevindingen van de inspecteur, het hiervoor in 2.7 besproken verweer van [appellant] dat de naheffingsaanslagen ten onrechte, althans tot een te hoog bedrag zouden zijn opgelegd, als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd.

Zoals in het tussenarrest onder 3.40 reeds is overwogen, volgt het hof [appellant] wel in zijn betoog (onder 9) dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat hij in augustus 2012 is teruggetreden als voorzitter en houdt het hof bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding [appellant] alleen aansprakelijk voor het nadeel dat bij de VVA is ontstaan als gevolg van zijn handelen in de tijd dat hij bestuurder was, dus tot 1 augustus 2012. [appellant] zal daarom niet aansprakelijk worden gehouden voor het nadeel dat is ontstaan in het jaar 2013. Met betrekking tot het jaar 2012 merkt het hof enerzijds op dat niet duidelijk is of en wanneer in 2012 aangifte is gedaan en anderzijds dat [appellant] als bestuurder voor de periode tot 1 augustus 2012 wel verantwoordelijkheid draagt. Nu de schade als gevolg hiervan niet exact kan worden bepaald, zal het hof deze schattenderwijs vaststellen op 7/12e van het nadeel dat in dat jaar bij de VVA is ontstaan, zijnde een bedrag van € 10.463,83 (€ 17.938 x 7/12e).

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof de vordering van de curator tot vergoeding van de door [appellant] bij de Stichting veroorzaakte schade toewijsbaar oordeelt tot een bedrag van in hoofdsom € 49.073 en dat het hof de vordering van de curator tot vergoeding van de door [appellant] bij de VVA veroorzaakte schade toewijsbaar oordeelt tot een bedrag van in hoofdsom € 69.564,83 (2009: € 37.469, 2010: € 8.230, 2011: € 13.402, 2012: € 10.463,83), telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

Het door [appellant] ingestelde (principaal) hoger beroep slaagt niet, behalve voor zover [appellant] met succes heeft geklaagd tegen het feit dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat hij aansprakelijk is voor de schade van de Stichting als gevolg van het namens de Stichting contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016 (zie rechtsoverweging 3.19 van het tussenarrest en dictum vonnis onder 5.1.b). Omdat [appellant] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep veroordelen.

Het door de curator ingestelde (incidenteel) hoger beroep slaagt slechts voor zover in grief 4 subsidiair is aangevoerd dat de schade van de Stichting in elk geval € 49.073 bedraagt en voor zover in grief 6 subsidiair is aangevoerd dat de schade van de VVA in elk geval € 100.077 bedraagt en dat tenminste tot die bedragen veroordelingen kunnen worden uitgesproken. Deze griefonderdelen slagen geheel respectievelijk gedeeltelijk, namelijk voor zover ze aansluiten bij de in 2.10 genoemde toewijsbare bedragen. Alle overige grieven (die ertoe strekken dat [appellant] voor meer aansprakelijk is dan de rechtbank heeft aangenomen) falen. Omdat de curator overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de curator tot betaling van de proceskosten in incidenteel hoger beroep veroordelen.