Gerechtshof Arnhem, 02-05-2000, AA6694, 96-01124

ak

Gerechtshof Arnhem

Tweede meervoudige belastingkamer

nummer 96/1124

U i t s p r a a k

op het beroep van fiscale eenheid X b.v. te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar voor het tijdvak 1 december 1990 tot en met 31 juli 1991 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. De naheffingsaanslag, genummerd F.01, en gedagtekend 7 april 1994, beloopt ƒ 417.927,- aan enkelvoudige belasting met een verhoging van 100 percent en met ƒ 82.601,- aan heffingsrente.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 26 juni 1996 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

2.1. Tot de stukken van het geding behoren

- het op 19 juli 1996 ingekomen beroepschrift, met 1 bijlage;

- het vertoogschrift met 7 bijlagen;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek, met 1 bijlage;

- een brief van belanghebbende van 22 juli 997, met 1 bijlage;

- een op de na te melden eerste zitting van het Hof door de gemachtigde van belanghebbende voorgedragen pleitnota, met 1 bijlage;

- een brief van belanghebbende van 30 maart 1998;

- een brief van belanghebbende van 2 april 1998, met 1 bijlage;

- drie processen-verbaal van getuigenverhoor door de raadsheer-commissaris op 9 april 1998, van welke processen-verbaal afschriften aan deze uitspraak zijn gehecht;

- een brief van de Inspecteur van 29 april 1998;

- een brief van belanghebbende van 29 mei 1998

- een op na te melden tweede zitting van het Hof door de gemachtigde van belanghebbende voorgedragen pleitnota.

2.2. De eerste zitting van het Hof is op 5 augustus 1997 gehouden te Arnhem door de eerste enkelvoudige belastingkamer. Daar zijn toen verschenen en gehoord A, als gemachtigde van belanghebbende en B, directeur van belanghebbende, almede de Inspecteur.

2.3. Na deze zitting heeft het lid van de eerste enkelvoudige belastingkamer de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van het Hof.

2.4. Op 9 april 1998 heeft de raadsheer-commissaris verhoord de getuigen C, D en E-1.

2.5. De tweede zitting van het Hof is gehouden op 1 december 1999 te Arnhem door de tweede meervoudige kamer. Daar zijn toen verschenen en gehoord A en B voornoemd, alsmede de Inspecteur.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Tot belanghebbende behoort F BV is een groothandel in elektronische huishoudelijke en aanverwante artikelen. Directeur van belanghebbende is B.

3.2. Op 1 augustus 1991 is door de Officier van Justitie te Utrecht een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd in verband met een omzetbelastingfraude met elektronische apparatuur (carrouselfraude). Van het onderzoek is een proces-verbaal van 16 februari 1994 opgemaakt door de FIOD/Douanerecherche R onder nummer 561/93 (hierna: het proces-verbaal; bijlage 5 bij het vertoogschrift).

Ter zake van dit proces-verbaal heeft de FIOD/Douanerecherche R op 23 februari 1994 onder nummer 561/93 een fiscaal rapport opgemaakt (hierna: het fiscaal rapport; bijlage 7 bij het vertoogschrift). Het fiscaal rapport vermeldt onder meer het volgende:

"3. Aanleiding onderzoek

(…)

Uit onderzoek in de inbeslaggenomen administratie is gebleken dat onder andere gebruik wordt gemaakt van een tweetal firma's te weten:

- G BV en

- H BV.

Bovenstaande firma's dienden om de door de B.V.'s I-1, I-2 en I-3 ingevoerde goederen "door te verkopen" teneinde hun afnemer in de gelegenheid te stellen de door G BV en H BV in rekening gebrachte omzetbelasting bij de belastingdienst te claimen..

De door G BV en H BV in rekening gebrachte en ontvangen omzetbelasting werd nimmer door deze twee bedrijven aan de Belastingdienst afgedragen. De natuurlijke personen die de feitelijke leiding hebben gegeven aan genoemde B.V.'s zijn: E-1, J en E-2.

De firma's welke dienden om de goederen in te voeren, door te verkopen en uiteindelijk af te nemen waren in een hand en de leveringen van G BV en H BV aan haar afnemer F B.V slechts schijnhandelingen.

(…)

4. Onderzoek

4.1. In- en verkopen en de aangiftebiljetten omzetbelasting:

Uit onderzoek is gebleken dat een deel van door I-1 B.V. ingevoerde goederen zijn doorverkocht aan F BV middels fakturen van G BV. De door I-2 B.V. ingevoerde goederen zijn doorverkocht aan F BV met gebruikmaking van facturen van G BV en H BV.

Uit getuigen verklaringen is gebleken dat een aantal zendingen zijn besteld door de in Belgie gevestigde K en vervolgens zijn ingevoerd op naam van I-1 B.V./ I-2 B.V.

Op het moment van invoer op naam van I-1 B.V./ I-2 B.V. en de verkoop middels G BV /H BV aan F BV stond al vast dat de goederen door F zouden worden uitgevoerd naar een Belgische of Duitse afnemer en uiteindelijk bestemd waren voor K of een van zijn afnemers.

De goederen zijn na de invoer met gebruik van G BV fakturen en H BV fakturen aan F doorverkocht, waarbij 18,5 % btw in rekening gebracht wordt.

Hierbij valt op dat de verkoopprijs van de buitenlandse leveranciers aan I-1 hoger is dan de verkoopprijs van G BV aan F

Uit verklaringen van verdachten blijkt dat het ontstane verlies wordt gecompenseerd met een deel van de in rekening gebrachte btw. De btw wordt namelijk niet afgedragen, maar ongeveer 9 % wordt gebruikt om het verlies te compenseren. Het restant van de btw is brutowinst, die verdeeld wordt tussen tussen de diverse verdachten, waaronder B zelf.

Uit de verkoopfakturen van F aan de Belgische en Duitse afnemers blijkt dat F een winstmarge hanteert van ca. 4% op de aankoopprijs van G BV en *HAF III*H BV.

Op deze wijze komen de goederen 5% goedkoper in Belgie (terug), als waarvoor de goederen oorspronkelijk (o.a. in Belgie) zijn aangekocht .

B werd gewezen op een aantal verdachten verklaringen waaruit volgt dat de zendingen besteld zijn voor K en dat de zendingen via enkele tussenfirma's bij hem K) komen en dat ook F BV een van deze firma's is. B verklaarde terzake ondermeer:

"... Ik was daar schijnbaar een schakel in, dat schijnt duidelijk te wezen."

Door F BV zijn a kleuren televisie's geleverd aan L Gmbh (D). Deze televisie's zijn gekocht van G BV. B verklaarde terzake de aankoop ondermeer,

"... Ik weet dat ze van G BV komen en dat ze door mijn administratie zijn gegaan. Als u met het verhaal zou komen dat de familie E dit georganiseerd heeft zou ik u misschien niet eens tegenspreken."

B verklaarde terzake de verkoop aan L ondermeer:

"De E hadden een duitse klant waaraan zij kleurentelevisie's konden leveren. Zij konden het transport en de financiëring niet rond konden krijgen.

… Ik heb toen de apparaten van E-1 gekocht en verkocht aan L. Hoe de contacten met L zijn verlopen weet ik niet meer, er is wel wat fax verkeer geweest. Ik weet niet of ik L benaderd heb.

L en M van L Gmbh verklaarden over de leveringen van a kleuren televisie's dat:

-zij uitsluitend van K a apparatuur hebben gekocht.

-K in de regel reeds bij het doen van de bestelling kon zeggen of de goederen voorhanden waren, K soms vanaf L naar ltalie (a) belde.

-zelfs toe bij latere facturen andere firma namen werden gebruikt, altijd de gesprekspartner K was,

-L pas op het moment van aflevering bekend werd via welke firma er werd afgerekend,

-er nooit prijzen, voorwaarden, aankoopbeslissingen etc. met F BV zijn afgesproken.

Terzake de betalingen van de doorleveringen (G BV - F BV - L) van de a kleurentelevisie's wordt opgemerkt dat: F BV geld overmaakte naar G BV eerst nadat F BV het geld van L op haar rekening had staan c.q. de cheque van L bij de ABN bank is ingeleverd. Van financiëring van deze transacties is geen sprake.

De aangiftebiljetten omzetbelasting over de maanden december 1990 tot en met juli 1991 zijn door de belastingdienst aan F BV uitgereikt, de aangiftebiljetten werden ingevuld en ondertekend terugontvangen.

B verklaarde dat de aangiftebiljetten omzetbelasting onder zijn verantwoording waren opgemaakt en door hem getekend.

Door F BV zijn de G BV en H BV fakturen (en bescheiden waaruit de uitvoer naar Belgie en Duitsland blijkt) opgenomen en verwerkt in de administratie van F BV.

De G BV- en H BV fakturen zijn, in de onderhavige tijdvakken, in de aangiften omzetbelasting als inkoop goederen verwerkt en de omzetbelasting bedragen als vooraftrek opgenomen

De belastingdienst heeft terzake de door F BV ingediende aangiftebiljetten omzetbelasting teruggaaf verleend."

3.3. Het fiscaal rapport berekent de, over de maanden december 1990 tot en met juli 1991 op fakturen van G BV en H BV aan F BV in rekening gebrachte en door F BV als vooraftrek (terug)ontvangen, omzetbelasting op ƒ 417.927,49.

De in genoemde periode door G BV en H BV aan F BV gefactureerde omzet beliep (blijkens een berekening op blz. 74 van het proces-verbaal) ƒ 2.259.213,02.

3.4. Op basis van de in het proces-verbaal opgenomen verhoren en van het vermelde in het fiscaal rapport heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag vastgesteld. In zijn aan het Hof gerichte brief van 29 april 1998 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld, dat de verhoging in verband met de ingestelde strafvervolging dient te vervallen.

3.5. Bij vonnis van 9 april 1996 van de Arrondissementsrechtbank Utrecht is F BV veroordeeld tot een geldboete van ƒ 200.000,- ter zake van onder meer het meermalen opzettelijk onjuist doen van aangifte, van valsheid in geschrifte en van het als rechtspersoon deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

3.6. Bij arrest van 28 april 1997 heeft het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep F BV veroordeeld tot een geldboete van ƒ 200.000,- ter zake van het meermalen opzettelijk onjuist doen van aangifte en van valsheid in geschrift.

3.7. Ten tijde van de tweede zitting van dit Hof was door de Hoge Raad nog niet beslist op het tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatieberoep.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur terecht het bedrag van ƒ 417.927,- van belanghebbende heeft nageheven. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

Daaraan is mondeling - zakelijk weergegeven - toegevoegd:

In de eerste zitting

Namens belanghebbende:

Door B

Hij heeft eind 1990/begin 1991 regelmatig contact gehad met C van de FIOD. Dat de Inspecteur dat ontkent verbaast hem.

Door de gemachtigde van belanghebbende

B was tipgever van de FIOD in een andere zaak. Daarom kende hij C. Toen hij in deze situatie kwam heeft hij C ingelicht en zijn vermoedens geuit. C heeft de informatie doorgespeeld. C heeft B niet gezegd dat deze zaak wel goed was.

Door de Inspecteur:

Hij weet niet of er omzetbelasting van de toeleveranciers van F BV is nageheven. Deze vallen niet onder zijn bevoegdheid.

Er is sprake van kwade trouw aan de zijde van F BV. Hij baseert zijn standpunt op de vastellingen en oordelen zoals die door de strafkamer van het Gerechtshof Amsterdam zijn weergegeven.

Wat B eventueel met C zou hebben besproken is volstrekt onduidelijk. Naar zijn mening is daaraan geen vertrouwen te ontlenen. Hij verwijst ook naar hetgeen het gerechtshof Amsterdam daarover in de strafzaak heeft opgemerkt.

In de tweede zitting

Namens belanghebbende:

Door de gemachtigde van belanghebbende

Het is juist dat de Inspecteur de naheffingsaanslag reeds heeft verminderd met de gehele verhoging. De onderhavige zaak moet door het Hof worden beoordeeld in het licht van de toen geldende omstandigheden.

Door de Inspecteur:

Ondanks de later door E-1 tijdens het verhoor door de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring blijft hij erbij dat er sprake was van andere rechtshandelingen dan die tussen F BV en de toeleveranciers op papier werden geteld.

Hij heeft de naheffingsaanslag reeds verminderd met het gehele bedrag van de verhoging.

4.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag.

4.4. De Inspecteur heeft in zijn brief van 29 april 1998 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot ƒ 417.927,- aan enkelvoudige belasting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge de artikelen 2 en 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is de belasting die de ondernemer in aftrek brengt de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

5.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat aan belanghebbende in dezen geen aftrekrecht toekomt. In de eerste plaats omdat ten aanzien van de transacties die tussen G BV en H BV enerzijds en F BV anderzijds hebben plaatsgevonden geen sprake is van reële leveringen maar van schijnleveringen, omdat volgens hem de op de facturen van G BV en H BV vermelde goederen niet bestemd waren voor F BV maar voor andere afnemers.

In de tweede plaats stelt de Inspecteur dat, indien de op de facturen vermelde goederen civielrechtelijk wel geleverd zijn, de op de facturen vermelde prijs van de goederen onjuist is. Partijen waren zijns inziens vooraf overeengekomen dat BV een deel van de door haar van de Belastingdienst terug te ontvangen omzetbelasting aan haar leveranciers G BV en H BV zou terugbetalen, waardoor de op de facturen vermelde vergoeding afweek van hetgeen partijen daadwerkelijk waren overeengekomen.

5.3. Belanghebbende voert aan dat niet sprake is van schijnleveringen of schijntransacties door F BV, dat de goederen daadwerkelijk en in overeenstemming met hetgeen op de facturen is vermeld aan F BV zijn geleverd en dat zij (F BV), nadat haar directeur bij de FIOD had gemeld met wie zij zaken deed, door de overheid niet correct is behandeld.

5.4. De Inspecteur verwijst ter onderbouwing van zijn standpunten naar het proces-verbaal en het fiscaal rapport. Het proces-verbaal bevat onder meer de volgende passages en verklaringen:

B

blz. 4 (4/V. 19/02)

B verklaarde op de vraag of hij het bedrijf N kent en wat hij hierover kan verklaren:

"Ja, ik ken dat. Ik heb daar een periode een zakelijke relatie mee gehad. Welke periode weet ik zo niet, in de periode van de facturen daarvan. Ik had dan contact met E senior en junior. Met junior bedoel ik E-3."

Op de vraag of B het bedrijf O-1 kent en wat hij hierover kan verklaren, verklaarde B:

"Daar geldt het voorafgaande ook voor. We spreken dan over ongeveer de zelfde periode. Ik heb van die beide firma's meestal gekocht. Het kantooradres en magazijnadres van beide firma's was b-weg 195 in S."

B verklaarde, op de vraag of hij het bedrijf G BV kent en wat hij hierover kan verklaren, ondermeer:

"Ja, dat waren de zelfde mensen die daar de dagelijkse leiding hadden. Ook die firma was op hetzelfde adres gevestigd. Ik heb van die firma in hoofdzaak gekocht. Ik herinner mij geen verkoop op dit moment. We praten dan weer over de zelfde periode. Toen ik met E senior in contact kwam, kwam ik in eerste instantie in contact met N."

Opmerking van de verbalisanten

blz. 13

Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat de door F BV van G BV en H BV gekochte electronica goederen zijn doorverkocht aan:

- O-2, Duitsland

*L GmbH, Duitsland

O-3 BVBA, België

NV O-4, België.

Aa

blz. 5 (4/G.50/01)

Aa verklaarde een paar jaar, tot april 1990, voor E-2 te hebben gewerkt.

Over het handelen van Ba en N en de rol van F c.q. B daarin verklaarde Aa ondermeer:

"Kijk, te goeder naam en faam bekende die willen wel zaken doen maar niet elke paar maand met een andere firma zoals Ba, N en zo. B had wel een goede naamen daarom werd via verkochtB wist duidelijk van de hoed en de rand. Dat weet ik omdat hij zelf met leveranciersadressen aan kwam, bijvoorbeeld uit Duitsland. Hij droeg zelf de adressen aan en E-3 ging daar dan heen om te kopen en te betalen.

Ik heb gehoord dat B en de familie E daarover spraken. Dan ging het er over dat B vertelde voor welke prijs in Duitsland gekocht kon worden en hij vertelde er dan ook bij voor welke prijs hij het dan weer kon kopen van de familie E. Met andere woorden, hoeveel de prijs moest dalen. Dat ging dan ten koste van de BTW natuurlijk. Ik heb gezien dat B naast het profijt van de goedkopere goederen ook van de oude E-2 nog geld kreeg. Ik heb zelf B ook wel eens uitbetaald voor een stuk BTW-vergoeding, vandaar dat ik het weet. De BTW werd verdeeld in een stuk prijsverlaging en de rest werd zwart betaald. In een rekenvoorbeeld werkte het zo: stel dat goederen gekocht werden voor f 100.= dan was de verkoopprijs naar B f 95.= + 20% BTW is f 114.= Van deze f 114.= kreeg B dan ongeveer 3% terug in kontanten.

Dit geheel is zo ontstaan in overleg met de deelnemers: de familie E en B.

E-1 zinspeelde er altijd op dat hij een oude man was en dat ze hem toch niets meer zouden maken."

E-2

blz. 6 (1/V. 12/11)

E-2 verklaarde over K:

"K was altijd met de BTW bezig en zal er best vanaf geweten hebben dat wij aan het frauderen waren met de BTW. Hij verkocht alle goederen die terug kwamen in Belgie zwart en onder de prijs. Het aandeel in onze zaken was voor hem dat hij de goederen in Belgie voor ons bestelde en betaalde. Wij lieten de goederen op papier via een paar B.V.'s lopen en verdienden daar de BTW mee. In het begin kwamen de goederen naar Nederland. De ontbieder was N. Daarna gingen de goederen terug naar Belgie."

blz. 8/9 (4/V.12/01)

E-2 verklaarde terzake de leveringen van G BV aan F BV ondermeer:

"(…)

Door op de G BV fakturen btw in rekening te brengen en niet af te dragen werd het door mij op papier gecreerde verlies tussen aan en verkoop goedgemaakt.

Ik verlaagde de G BV faktuur met een vast percentage, hoeveel dat precies weet ik niet meer.

Hierdoor ontstond dus een lagere verkoopprijs dan de in werkelijkheid aan de leverancier betaalde prijs. Dit verlies werd betaald uit de aan F BV in rekening gebrachte btw. Deze btw werd niet afgedragen aan de fiscus

Vervolgens betaalde B mij de G BV faktuur per telefonische overboeking. Ik haalde het geld vervolgens contant van de bankrekening van G BV. Het geld werd deels gebruikt om de goederen aan de leverancier te betalen en het restant, het btw bedrag, werd gebruikt om het verlies goed te maken en het deel dat overbleef werd gebruikt om B zijn afgesproken percentage te geven. Ik dacht dat het 5% was, maar dat weet ik niet zeker en de rest was voor J en mij.

B zou met zijn firma F BV de goederen door leveren aan de uiteindelijke afnemer in Belgie en Duitsland, respectievelijk O-4 en L. Ik gaf meestal aan B door wat de bestemming van de goederen was, of mijn zoon E-3 dat ook gedaan heeft weet ik niet.

Wat ik hiervoor heb verteld met betrekking tot de gang van zaken met de partijen die via F BV moesten worden doorgeleverd aan buitenlandse leveranciers is gebeurt met instemming van en medeweten van B, hij kreeg immers zijn percentage."

blz. 13 (4/V.12/01)

E-2 verklaarde terzake van H BV fakturen aan F BV en de leveringen:

"Het doel lijkt me duidelijk, ik heb echter geen H BV fakturen gemaakt, maar het doel is hetzelfde, btw opbouwen in de administratie en vervolgens bij uitvoer terugvragen aan de fiscus."

E-1

blz. 7 (1/V. 7/05)

E-1 verklaarde terzake van de verkopen van electro goederen door G BV aan F BV dat:

de bestemming L en O-4 op het moment van invoer door I-1 bekend is,

B hiervan op de hoogte is,

de G BV facturen zijn opgemaakt om de btw in rekening te brengen terwijl er niet werd afgedragen,

de G BV facturen zijn opgemaakt om F BV in de gelegenheid te stellen, de BTW bij de aangifte omzetbelasting door F BV als voordruk op te voeren,

dat nadat B het geld had overgemaakt naar G BV, een deel van de door B op papier betaalde btw aan B werd terug gegeven

blz. 9/10 (4/V. 7/2)

E-1 verklaarde op de vraag waarom B/F B.V. tussen G BV en O-4 is geschoven:

"B is er tussen gekomen omdat hij gemakkelijk de btw terug kon krijgen en ook omdat O-4 en K er een bedrijf tussen wilden.

Zij wilden een vast bedrijf en niet dat er elke keer van de firma gewisseld werd. Mijn vader heeft dit aan B gevraagd. Want K wilde er een gedegen firma tussen die al wat langer bestond. Dit omdat hij geen problemen aan de grens en met zijn afnemers wilde."

Op de vraag of B van elke partij goederen op de hoogte werd gesteld verklaarde E-3:

"Voor zover ik weet werd er elke keer een aanbieding per fax gedaan. Dit om de indruk te wekken dat er een zakelijke transactie afgewikkeld werd.

(…)

K verkocht aan L. Hij onderhield de contacten met L. L ging ermee akkoord dat ze via F BV geleverd werden. K vertelde ons wat er aan kwam, soort, type en aantal. Wij boden dit B per fax aan. De goederen werden B 9 procent onder de inkoopprijs aangeboden. B bood ze dan aan zijn klanten 5 procent goedkoper aan. K noemde dit beter koop.

Over de manier waarop dit werd gecompenseerd en hoe de verdeling van de btw was heb ik al verklaard.

O-4 wist dat er spullen voor hem aan kwamen en ook waar ze naar toe moesten. Ik nam toen aan dat ze door gingen naar K."

blz. 13/14 (2/V. 7/08, 1/V.7/05)

E-1 verklaarde terzake van een H BV faktuur ondermeer:

"Waarom er door H BV aan F BV is gefaktureerd weet ik wel. Dat is gedaan om F BV in de gelegenheid te stellen de op papier aan H BV betaalde btw terug te vragen aan de belastingdienst, terwijl de btw in werkelijkheid nooit betaald is door F BV aan H BV. Ik weet dat omdat ik erbij was toen dat is afgesproken met B en mijn vader.

(…)

E-1 verklaarde over de verkopen aan F BV en de bestemming van de goederen ondermeer:

"Het is inderdaad juist dat mijn vader en ik diverse partijen electro goederen hebben verkocht aan F BV te Z. Wij hebben de partijen verkocht namens G BV.

Op het moment dat de goederen ingevoerd werden op naam van I-1 wisten mijn vader en ik al dat ze niet voor I-1 BV bestemd waren, maar dat ze bestemd waren voor L in T of voor O-4 in U. Ook B was hiervan op de hoogte. Het ging meestal zo dat mijn vader of ik gewoon tegen B zeiden dat er een zending onderweg was naar hem. B wilden dat officieel hebben en wij maakten dan pro forma een aanbieding per fax. B faxte dan terug dat hij geinteresseerd was in de aanbieding van G BV."

blz. 14 (1/V.7/3)

E-1 verklaarde terzake bestemming van invoeren op naam van I-1 BV en * I-2 BV ondermeer dat:

"- van de goederen die op de codenummers van *I-1 en I-2 werden ingevoerd in Nederland, vooraf vast stond dat ze naar Belgie teruggesmokkeld zouden worden,

- ze bestemd waren voor K.

blz. 16/17 (1/V. 7/05)

"Het is inderdaad juist dat mijn vader en ik diverse partijen electro goederen hebben verkocht aan F BV te Z. Wij hebben de partijen verkocht namens G BV.

De door ons aan F BV op naam van G BV verkochte partijen waren ingevoerd op naam van I-1 BV. Mijn vader regelde de transporten vanuit het buitenland en gaf opdracht aan de diverse vervoerders om de goederen in te voeren op naam van I-1 BV.

Het ging meestal zo dat mijn vader of ik gewoon tegen B zeiden dat er een zending onderweg was naar hem. B wilde dat officieel hebben en wij maakten dan pro forma een aanbieding per fax. B faxte dan terug dat hij geinteresseerd was in de aanbieding van G BV.

In overleg met B heeft mijn vader gefactureerd aan F BV op naam van G BV. B heeft er mee ingestemd omdat hij van ons een percentage van de faktuurwaarde kreeg. Hoe hoog dat was weet ik niet meer. Ik dacht dat het 8% was, waarvan 4% wit en 4% zwart.

Bovendien verhoogde B zijn verkoopprijs met 4%, op deze manier had hij een brutowinst van 4%. Deze 4% bedoel ik met wit.

(…)

Door G BV werd de btw niet afgedragen.

De fakturen van G BV zijn opgemaakt met het doel btw in rekening te brengen terwijl er geen btw werd afgedragen.

Bovendien zijn de G BV fakturen voor F BV opgemaakt om F BV in de gelegenheid te stellen de door F BV op papier betaalde btw bij de aangifte omzetbelasting van F BV als voordruk op te voeren.

Nadat B het geld had overgemaakt naar G BV, werd dit geld door mijn vader van de rekening van G BV gehaald en vervolgens werd een deel van de door B op papier betaalde btw aan hem teruggegeven. Welk deel dat was heb ik hiervoor al verteld."

Ca

blz. 6/7 (4/G. 47/1)

Ca verklaarde in de periode 1987 tot in de zomer van 1991 voor B als chauffeur op Duitsland, België, Zwitserland en plaatsen in Nederland gereden te hebben. Terzake van de ritopdrachten verklaarde Ca ondermeer:

"Ik kreeg van B een papiertje waarop stond wat ik in V moest laden en waar het naar toe moest. Dat spulletje in V vond ik een apart wereldje. Ik heb het nooit als een echt bedrijf gezien. Wat in V het kantoortje moest zijn was niet als kantoor ingericht. Ook vond ik het vreemd dat de loods waar ik moest laden voor het helft vol stond met verhuismateriaal."

0-4

(blz. 14/15 (4/G. 31/02)

O-4, afgevaardigd-bestuurder van de N.V. O-4 c-straat 7 te U, België, verklaarde terzake de leveringen door F BV ondermeer:

"Ik heb eigenlijk slechts een leverancier in Nederland, met name F BV. Ik heb de zaakvoerder van F BV, B, leren kennen via K. Alle bestellingen bij F BV waren voor * K. De meeste bestellingen zijn door hem rechtstreeks geplaatst ofwel gaf hij de bestellingen aan mij op en faxte ik het aan B door of belde ik het door K gaf de types, merken en hoeveelheden op. Een groot gedeelte van de bestellingen bij F BV betroffen witgoed. Mijn winkel verkoopt geen witgoed.

De bij F BV bestelde goederen factureerde ik door aan de bvba Da, firma opgegeven door K."

M

blz. 15 (4/G. 42/1)

M, commercieel medewerker van L Gmbh, verklaarde op de vraag of hij ook a-apparatuur van andere firma's heeft gekocht:

"Ik heb uitsluitend van K a-apparatuur gekocht. Zelfs toen bij latere facturen andere firma namen werden gebruikt, was mijn gesprekspartner altijd en zonder uitzondering de heer K. Ik heb nooit met andere mensen onderhandeld en ben er absoluut zeker van, dat alleen K alle beslissingen kon nemen."

5.5. Met betrekking tot de verklaringen heeft B namens belanghebbende het volgende aangevoerd:

- Vanaf het begin van de jaren tachtig kent hij C die werkt bij de FIOD. Hij informeerde C over de electronicabranche, de parallelmarkt in audiovisuele artikelen en de daarin werkzame personen. Eind 1990/begin 1991 heeft hij C geïnformeerd over zijn contacten met de heren E en gevraagd of hij met hen zaken kon doen. C was geïnteresseerd en zou de verstrekte informatie doorgeven aan de FIOD te W.

- Gebleken is dat tijdens het onderzoek van de douanerecherche de rechercheurs aan de ondervraagden hebben verteld over de contacten van hem, B, met de FIOD. Hij is van mening, dat om die reden de betrokken ondervraagden tijdens het opsporingsonderzoek uit rancune verklaringen hebben afgelegd die tegen hem strekken. Hij wordt in zijn mening gesterkt door de getuigenis van E-1 in het verhoor ten overstaan van de raadsheer-commissaris, welke getuigenis erop neer komt dat E-1 zegt tijdens het opsporingsonderzoek uit boosheid op B in strijd met de waarheid te hebben verklaard dat hij, B, betrokken was bij fraude met de omzetbelasting.

- Voorts is hij van mening, dat de FIOD, en daarmee de overheid, incorrect ten opzichte van hem, B, heeft gehandeld. Hij heeft de FIOD de informatie verschaft waarover hij beschikte. Vervolgens heeft de FIOD daarmee een tijd lang niets gedaan. Indien dat wel tijdig was geschied was hij wellicht niet in de onderhavige affaire betrokken.

5.6. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende, dat de verklaringen van E-1 en anderen tijdens het opsporingsonderzoek uit rancune tegen haar directeur in strijd met de waarheid zouden zijn afgelegd. De door de ondervraagden tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen zijn gedetailleerd, vertonen onderlinge samenhang en sluiten aan bij feitelijke gegevens zoals vestigingsplaatsen van ondernemingen, diverse tijdstippen en vermeldingen op facturen waarvan afschriften bij het fiscaal rapport zijn gevoegd. Bovendien hebben voldoende anderen dan E-1 verklaringen inzake de rol van F BV c.q. B afgelegd. Ten slotte blijkt uit de stukken, te weten de brief van de gemachtigde van belanghebbende aan het Hof van 30 maart 1998, dat E-1 en B op 13 januari 1998, derhalve voorafgaande aan het toen reeds aangekondigde getuigenverhoor op 9 april 1998 door de raadsheer-commissaris, met elkaar een gesprek hebben gehad en dat eerst sedertdien door E-1 wordt beweerd dat zijn eerdere verklaringen tijdens het opsporingsonderzoek inzake de rol van F BV en B waren verzonnen.

Het Hof acht de nadere verklaring van E-1 zoals afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris dan ook niet geloofwaardig.

5.7. Voorzover belanghebbende beoogt te stellen dat de naheffingsaanslag ten onrechte is vastgesteld nu zij eind 1990/begin 1991 in de persoon van haar directeur de FIOD heeft geïnformeerd over de contacten met de heren E, overweegt het Hof dat de door de raadsheer-commissaris gehoorde getuige C, werkzaam bij de FIOD, dienaangaande heeft verklaard, dat hij indertijd aan B had meegedeeld dat hij de door deze verstrekte informatie zou doorgeven aan de FIOD te W en zou aandringen op actie, maar dat hij B geen advies heeft gegeven. Het Hof leest in de verklaring van de getuige C, waarvan de inhoud door belanghebbende niet is bestreden, geen toezegging of anderszins een uitlating op grond waarvan de Inspecteur in verband met strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur zou zijn gehouden af te zien van het naheffen van belasting, zoals bij de onderhavige naheffingsaanslag is geschied.

5.8. Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk geworden, dat F BV, in de persoon van haar directeur B, deel uitmaakte van een keten van personen en vennootschappen/ondernemingen die een goederen- en facturenstroom hebben opgezet met de bedoeling een teruggaaf van omzetbelasting te krijgen in de wetenschap dat daarop geen recht bestaat. F BV, behorende tot de fiscale eenheid van belanghebbende, was zich bewust van deze gang van zaken. De Inspecteur heeft op grond hiervan terecht de door belanghebbende teruggevraagde en ontvangen omzetbelasting van haar nageheven.

5.9. Indien al, zoals belanghebbende stelt maar onvoldoende bewijst, zou moeten worden aangenomen dat de gefactureerde goederen in werkelijkheid aan F BV zijn geleverd en haar eigendom zijn geworden, dan heeft de Inspecteur voor dat geval terecht gesteld, dat de op de ter zake opgemaakte facturen vermelde prijzen van de goederen niet de prijzen waren die daadwerkelijk tussen partijen hebben gegolden. De vermelde nettoprijzen van de goederen werden immers beïnvloed door de onderlinge verrekening van de door belanghebbende van de fiscus terugontvangen omzetbelasting.

Ook voor dit geval heeft de Inspecteur, nu de facturen niet voldeden aan het bepaalde in artikel 35 van de Wet, terecht de belasting van belanghebbende nageheven.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is in verband het onder 4.5. vermelde gedeeltelijk gegrond.

7. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op

Beroepschrift 1

Conclusie van repliek 0,5

Bijwonen eerste zitting 1

Bijwonen getuigenverhoor 0,5

Schriftelijk gevoelen na

getuigenverhoor 0,5

Bijwonen tweede zitting 1

4,5 × ƒ 710,-: ƒ 3.195,-.

ƒ 3.195,- × 2 (gewicht van de zaak): ƒ 6.390,-.

8. Beslissing

Het Gerechtshof

vernietigt de bestreden uitspraak;

bevestigt de ambtshalve door de Inspecteur tot een bedrag van ƒ 417.927,- aan enkelvoudige belasting en met een heffingsrente van ƒ 82.601,- verminderde naheffingsaanslag;

gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van ¦ 75,- te vergoeden;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ¦ 6.390,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.