Gerechtshof Arnhem, 09-08-2000, AA7832, 97-00167

Gerechtshof Arnhem

Eerste meervoudige belastingkamer

nummer 97/00167

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (voorheen Q; hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen P, op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1994.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De aanslag is, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 299.914.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak van 3 januari 1997 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 269.929.

1.3. Belanghebbende heeft op 6 februari 1997 tegen deze uitspraak een beroepschrift met 66 bijlagen ingediend bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift met 15 bijlagen ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek met 12 bijlagen ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 maart 1998 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft tijdens die zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Belanghebbende heeft bij zijn pleitnota acht bijlagen overgelegd. Het Hof heeft de Inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk op de pleitnota en de bijlagen te reageren. De Inspecteur heeft een schriftelijke reactie met twee bijlagen ingezonden. Hierop is het gestelde in artikel 14, eerste lid, aanhef en ten tweede, en artikel 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstig toegepast. Tot de stukken behoort voorts een brief van belanghebbende met een als "nadere akte" aangeduide bijlage, ingekomen op 20 juli 1998.

1.6. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 april 2000 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Op grond van de omstandigheid dat belanghebbende aanvoerde dat hij zich in verband met een recente verhuizing onvoldoende op de zitting had kunnen voorbereiden, is de mondelinge behandeling van de zaak door het Hof, zonder dat partijen zich inhoudelijk over de zaak hadden uitgelaten, geschorst, en is aangezegd dat de behandeling op 10 mei 2000 zou worden voortgezet. Bij de voortgezette behandeling op 10 mei 2000 waren voornoemde personen aanwezig. Belanghebbende heeft tijdens die zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende heeft een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen over het jaar 1994 ingediend, waarin hij een belastbaar inkomen heeft vermeld van (negatief) ƒ 231. Dit is het bedrag aan aftrekbare kosten dat op grond van artikel 37, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1994; hierna: de Wet) bij aanwezigheid van inkomsten uit tegenwoordige arbeid in mindering op die inkomsten kan worden gebracht. Bij vraag 1 naar de genoten winst uit onderneming vulde belanghebbende in: A, ƒ 0, bij vraag 2a, inkomsten uit arbeid ƒ 0, en bij vraag 2b, privé voordeel van een ter beschikking gestelde auto ƒ 0. Bij vraag 2f van het aangiftebiljet, Uw beroep(en) in 1994, vulde belanghebbende in: onbezoldigd bestuursvoorzitter, en bij vraag 3a, Uw woonplaats en de plaats van Uw werkzaamheden, Q van 1-1-1994 t/m 31-12-1994 en Q van 1-1-1994 t/m 31-12-1994.

2.2. Belanghebbende voegde bij zijn aangiftebiljet een "Opgaaf Inkomsten-belasting, Standaardjaarstukken: winst uit onderneming, Kalenderjaar 1994 of boekjaar 1993/1994" waarin hij als naam van de ondernemer vermeldt Stichting B-Beheer h.o.d.n. A, en als naam van de onderneming A BV i.o. met als vestigingsadres a-straat 1 te Q, het woonadres van belanghebbende. In de jaarstukken zijn de volgende berekeningen opgenomen van het totaal van de activa en de passiva:

Immateriële vaste activa ƒ 5.000

Materiële vaste activa ƒ 52.440

Vorderingen en overlopende activa ƒ 22.900

Totaal activa ƒ 80.340

Ondernemingsvermogen en fiscale reserves ƒ 68.451

Verplichtingen en voorzieningen ƒ 272.200

Langlopende schulden ƒ 20.164

Totaal passiva ƒ 360.815

Onder de materiële vaste activa zijn opgenomen inventaris ad ƒ 2.440 en een auto ad ƒ 50.000.

2.3. De resultatenrekening vermeldt een totaal van de bedrijfsopbrengsten ƒ 0, en aan kosten:

Uitbesteed werk ƒ 45.000

Afschrijving: Inventaris ƒ 2.000

Auto ƒ 12.000

ƒ 14.000

Bedrijfskosten: Auto/transport ƒ 4.900

Huisvesting ƒ 3.798

ƒ 8.698

Buitengewone resultaten ƒ 25.000

Totaal ƒ 92.698

De fiscale winst uit onderneming volgens die jaarstukken bedraagt derhalve negatief ƒ 92.698.

2.4. Belanghebbende heeft op 1 augustus 1991 met zijn echtgenote X-Y (hierna ook: echtgenote) opgericht de stichting "Stichting B-Beheer", (hierna: de Stichting), ingeschreven onder nummer S-01 in het stichtingenregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor R. Voorzitter van de Stichting is belanghebbende. Hij is bevoegd alleen/zelfstandig voor de Stichting op te treden. Secretaris/penningmeester van de Stichting is de echtgenote van belanghebbende en zij is bevoegd gezamenlijk met andere bestuurders op te treden. De Stichting exploiteert vanaf haar oprichtingsdatum een onderneming onder de naam "A BV i.o. (hierna: de BV i.o.).

2.5. Op 10 juli 1995 is opgericht A BV (hierna ook: de BV). De BV is opgericht door de Stichting die ook haar enige aandeelhouder is. Blijkens de oprichtingsakte is voor de eerste maal de Stichting tot directeur van de BV benoemd, en is het geplaatste kapitaal door de oprichtster volgestort in geld. Blijkens diezelfde oprichtingsakte loopt het eerste boekjaar van de BV van haar aanvang af tot en met 31 december 1995. Lid 4 en lid 5 van de slotbepalingen van genoemde oprichtingsakte luiden als volgt:

"4. Namens de vennootschap is met de oprichter overeengekomen dat de oprichter haar aandelen zal volstorten in geld. Deze stortingen hebben plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de aan deze akte te hechten verklaringen, als bedoeld in de wet, welke stortingen bij deze door de vennootschap worden aanvaard.

5. Het eerste boekjaar der vennootschap loopt van haar aanvang af tot en met eenendertig december negentienhonderdvijfennegentig."

2.6. Blijkens de notulen van die vergadering heeft op 10 juli 1995 een bestuursvergadering van de Stichting plaatsgevonden. De desbetreffende notulen luiden als volgt:

"1. Het bestuur heeft kennis genomen van de oprichting van de besloten vennootschap "A B.V."

2. Het bestuur bekrachtigt hierbij haar besluit van 1 augustus 1991 waarin zij al haar activiteiten onderbrengt in de voornoemde besloten vennootschap.

3. Het bestuur verklaart hierbij uitdrukkelijk, dat alle activiteiten - van welke aard of strekking dan ook - ondernomen door haar werkmaatschappij in oprichting, A B.V. i.o., met ingang van heden moeten worden gezien als activiteiten van A B.V. en als zodanig moeten worden beschouwd.

4. Met ingang van heden worden alle voortgezette activiteiten en/of nieuwe activiteiten ondernomen door A B.V.

5. Stichting B-Beheer accepteert met onmiddellijke ingang het statutaire directoraat van A B.V. met uitdrukkelijke uitsluiting van verdere aansprakelijkheden.

6. In haar hoedanigheid van statutair-directeur benoemt de Stichting hierbij tot bijzonder procuratie-houder met de persoonlijke titel van algemeen-directeur:

de heer X en tot bijzonder procuratie-houder met de persoonlijke titel van directeur P&O mevrouw X-Y; welke benoemingen per heden ingaan."

2.7. De BV heeft onder meer tot doel het verrichten dan wel doen verrichten van activiteiten op het gebied van radio- en televisieprodukties, script writing, scenario writing en het verlenen van diensten bij of aan radio- en/of televisieproducties.

2.8. De Stichting en de BV c.q. BV i.o. zijn feitelijk gevestigd op, en verrichten hun activiteiten vanuit het woonadres van belanghebbende.

2.9. Naar aanleiding van een daartoe door de BV i.o. gedane aanvraag is door de Europese Unie op 17 februari 1994 aan de BV i.o. een subsidie toegekend van ECU 251.768 voor de ontwikkeling en productie van een televisieprogramma. Een gedeelte ter grootte van ECU 125.828 is als voorschot uitgekeerd en op 4 maart 1994, na aftrek van overboekingskosten, tot een bedrag van ƒ 272.015,96 bijgeschreven op een bankrekening bij de ABN-AMRO van de BV i.o.. Een gedeelte van het bedrag is door de BV i.o. onmiddellijk overgeboekt op haar rekening bij de Postbank. Nagenoeg het volledige bedrag van het ontvangen voorschot is, door overboekingen of kontante bestedingen na kasopnamen door belanghebbende, in de loop van 1994 besteed.

2.10. Met valutadatum 1 maart 1994 is ten laste van de rekening bij de ABN-AMRO ten name van de BV i.o. ƒ 70.000 in contanten opgenomen. Dit bedrag is door belanghebbende - onder meer - aangewend voor de contante betaling op 3 maart 1994 van een personenauto die, blijkens een op naam van de BV gestelde factuur, voor een bedrag van ƒ 62.000 is aangeschaft. Ten laste van de rekening van de BV i.o. bij de Postbank zijn diverse bedragen afgeschreven in verband met het houden van de personenauto, zoals verzekeringspremies, motorrijtuigenbelasting, brandstof en onderhoudskosten.

2.11. Uitbetaling van het resterende bedrag van het subsidie heeft niet plaatsgevonden. Omdat de productie niet tot stand is gekomen is het bedrag van het uitbetaalde voorschot van de BV teruggevorderd.

2.12. Na een aan haar op 3 juli 1996 verleende voorlopige surseance van betaling, is de BV op 3 september 1996 door de arrondissementsrechtbank Zwolle in staat van faillissement verklaard. De curator in het faillissement, heeft op 18 december 1996 een verslag uitgebracht aan de rechter-commissaris waarin, onder meer, is opgenomen dat belanghebbende en zijn echtgenote

"(…) bestuurders zijn van de Stichting B-Beheer en tevens zijn aan te merken als de feitelijke bestuurders van de gefailleerde vennootschap.

(…)

Jaarstukken werden niet gepubliceerd. (…) uit de vennootschapsstatuten maak ik op dat het boekjaar van de vennootschap gelijk is aan het kalenderjaar, zodat publicatie over het jaar 1995 inmiddels had kunnen plaatsvinden.

Op dit moment bestaat bij mij dan ook de indruk dat de bestuurder (de stichting B-Beheer en de bestuurders/natuurlijke personen van die stichting) haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW niet volgens de eisen van de wet is nagekomen.

(…)

De subsidie is door de Europese Commissie (…) teruggevorderd. Daaraan is door/namens de BV geen gehoor gegeven.

(…)

Uit de mij overhandigde administratie, in het bijzonder de bankrekeningen, meen ik te kunnen opmaken dat de subsidiegelden in ieder geval gedeeltelijk mede voor privé-doeleinden zijn aangewend. In ieder geval heb ik (nog) niet kunnen constateren dat de subsidiegelden daadwerkelijk zijn aangewend voor de ontwikkeling van het betreffende TV-programma.

(…)

Verder is het zo dat de boedel op dit moment geen enkel actief heeft (…).

(…)

Werknemers

N.v.t.

(…)

De vennootschap was - zoals gezegd - gevestigd in het woonhuis van de heer en mevrouw X. Van een huurovereenkomst was geen sprake.

(…)

De overeenkomsten tot energielevering etc. waren door X wel ten name van de B.V. gesteld. Deze zijn inmiddels opgezegd/beëindigd.

(…)

Roerende zaken

Niet aangetroffen.

Vermogensrechten

(…) heb ik reeds uiteengezet dat de baten van de vennootschap volgens de heer X mede bestaan uit (geenszins onbetwiste) vorderingen van de B.V., (…). De vordering [op C] werd geheel afgewezen. Overigens bleek mij bij toezending van het vonnis dat werd geprocedeerd door de stichting Stichting B-Beheer en niet door de gefailleerde B.V. De overige vorderingen acht ik niet valide, (…)

Van andere vermogensrechten is mij niet gebleken

(…)"

2.13. In een door de curator voor accoord getekend faxbericht van 16 april 1997 waarin is vastgelegd hetgeen telefonisch is besproken tussen hem en D is, onder meer, het volgende opgenomen:

"U (curator; Hof) deelde mij mede dat de heer X u inmiddels heeft aangegeven dat (…) de subsidie mede moest worden aangewend (…) voor de realisering van het televisieprogramma "De x-Show" en dat de betalingen door B BV aan [belanghebbende en zijn echtgenote] (op hun privé-bankrekening) terugbetalingen betreffen van door [hen] gemaakte kosten ter zake van voornoemd televisieprogramma, (…).

U bevestigde mij dat voornoemde door de heer X aangegeven kijk op deze kwestie (nog) niet is onderzocht zodat de stelling dat subsidiegelden gedeeltelijk mede voor privédoeleinden zijn aangewend, niet als vaststaand kan worden aangemerkt."

De curator heeft zijn accoordverklaring in een faxbericht van 16 april 1997 aan D en voornoemd als volgt toegelicht:

"Uw tweede - gecorrigeerde - fax treft u bijgaand door mij ondertekend aan.Telefonisch gaf ik zojuist aan u te kennen dat naar mijn mening de oorzaak van het nog niet onderzocht zijn van de zienswijze van de heer X met betrekking tot de stelling inzake de naar mijn mening gedeeltelijk mede voor privédoeleinden aangewende subsidiegelden, is gelegen in het feit dat ter ondersteuning van die zienswijze door de heer X geen onderliggende bescheiden zijn aangedragen. Dat moet uw cliënt(en) duidelijk zijn.

Dat zo zijnde, heb ik er geen bezwaar tegen dat u de door mij ondertekende fax in het geding brengt.

(…)"

2.14. Bij brief van 27 februari 1995, gericht aan de BV i.o. en aan belanghebbende, heeft de Inspecteur, na eerdere verzoeken daartoe, gevorderd de jaarstukken over 1991, 1992 en 1993 in te zenden alsmede het laatste concept van de oprichtingsacte en een overzicht (met data) met betrekking tot verrichte handelingen om tot oprichting van genoemde BV te komen. De Inspecteur heeft daarbij gewezen op de artikelen 25, 29, 47 en 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Omdat kennisneming daarvan van belang is voor de belastingheffing van belanghebbende en de BV, heeft de Inspecteur bij brief van 28 november 1995 gevorderd, wederom onder vermelding van vorenstaande artikelen, alsmede artikel 52 van de AWR, een sluitende administratie over 1994 en 1995 (tot dat moment) te verstrekken.

2.15. Bij de aanslagregeling, die blijkens de brief van de Inspecteur van 26 september 1996 kennelijk toen reeds, ondanks een niet afgerond boeken-onderzoek, op verzoek van belanghebbende heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen, dan wel onvoldoende, informatie had verstrekt, en heeft hij het belastbare inkomen van belanghebbende, naar luid van die brief ter behoud van rechten, vastgesteld op ƒ 299.914, als volgt berekend:

Loon uit dienstbetrekking ƒ 280.000

Privé gebruik auto werkgever ƒ 14.000

ƒ 294.000

Af: arbeidskostenforfait ƒ 2.086

Inkomsten uit arbeid ƒ 291.914

Huuropbrengst overige onroerende zaken ƒ 8.000

Vastgesteld stipinkomen (is belastbaar inkomen) ƒ 299.914

2.16. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift heeft de Inspecteur het belastbare inkomen verminderd tot ƒ 269.929, uitgaande van een volledige toerekening aan belanghebbende van het uitbetaalde voorschot ad ƒ 272.015, verminderd met een bedrag van ƒ 2.086 aan aftrekbare kosten.

2.17. De echtgenote van belanghebbende heeft over het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 26.652. Daarin heeft zij, onder meer, in aanmerking genomen:

a. een aftrek wegens kosten van levensonderhoud voor een kind, geboren op zes december 1994, van ƒ 475;

b. een aftrek wegens ziektekosten van ƒ 9.817 minus een drempel van ƒ 3.734, ofwel ƒ 6.083;

c. een aftrek wegens betaalde rente van ƒ 2.644.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de onderhavige aanslag aan belanghebbende heeft opgelegd in verband met door belanghebbende genoten arbeidsinkomsten.

3.2. Belanghebbende verdedigt in beroep dat de Inspecteur niet-ontvankelijk is in zijn verweer. Voorts is hij van mening dat door hem, hoewel hij daar als privé-persoon niet toe is gehouden, genoegzaam is aangetoond dat de ontvangen subsidiegelden zakelijk zijn aangewend, en dat door hem geen bedragen ten behoeve van privé-uitgaven aan de BV i.o. zijn onttrokken.

3.3. De Inspecteur is van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts niet de gevorderde informatie heeft verstrekt die van belang is voor de belastingheffing van de betrokken rechtspersonen en van belanghebbende zelf. Hij stelt dat belanghebbende in beroep niet heeft doen blijken dat, en in hoeverre, de uitspraak onjuist is en dat het beroep, met toepassing van artikel 29 van de AWR, moet worden afgewezen.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting inhoudelijk geen argumenten meer toegevoegd.

3.5. Belanghebbende concludeert, naar het Hof belanghebbendes standpunten in de pleitnota voor de zitting van 17 maart 1998 verstaat, tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ nihil, primair omdat de Inspecteur zijn vertoogschrift zodanig veel te laat heeft ingediend dat hij niet-ontvankelijk is in zijn weren, en subsidiair op de door hem verdedigde inhoudelijke gronden. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: de Warb) kent geen fatale termijn voor het indienen van een vertoogschrift door de Inspecteur. De Inspecteur heeft, na een laatste door de Griffier verleend uitstel tot 9 oktober 1997, het vertoogschrift ingediend op 22 oktober 1997. Een afschrift daarvan is op grond van de bepalingen van de Warb aan belanghebbende toegezonden bij brief van de Griffier van 10 november 1997. Belanghebbende heeft, na van de voorzitter verkregen toestemming, door middel van een conclusie van repliek schriftelijk op het vertoogschrift gereageerd. Belanghebbende is door de te late inzending van het vertoogschrift niet in zijn procesbelangen geschaad. Het Hof vindt geen aanleiding het vertoogschrift van de Inspecteur niet tot de processtukken te rekenen. In het niet-ontvankelijk verklaren van de Inspecteur voorzien de bepalingen in de Warb niet. Het primaire standpunt van belanghebbende treft geen doel.

4.2. Het staat vast dat belanghebbende in het onderhavige jaar feitelijk arbeid heeft verricht als bestuurder van de Stichting en voor de BV i.o.. Uit de vastgestelde feiten leidt het Hof af dat belanghebbende de personenauto heeft aangeschaft voor rekening van de BV i.o.. Dit stemt ook overeen met de inhoud van de in 2.2. genoemde standaardjaarstukken. Dat het kentekenbewijs is afgegeven op naam van de Stichting doet hieraan niet af. De Inspecteur heeft zich bij de aanslagregeling op het standpunt gesteld dat de personenauto aan belanghebbende ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid. Dit standpunt heeft hij, ondanks de wijze van vaststellen van het belastbare inkomen bij de uitspraak op het bezwaar, blijkens de inhoud van het vertoogschrift niet herzien. Belanghebbende heeft niet bestreden dat hij met de auto heeft gereden. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat de auto in 1994 aan belanghebbende ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid. De enkele stelling dat de auto ook door anderen is gebruikt doet daaraan niet af. Omtrent dat gebruik door anderen heeft belanghebbende voorts niets gesteld waaruit zou moeten worden afgeleid dat toerekening van het privévoordeel wegens het ter beschikking staan van de auto geheel of ten dele aan een ander moet worden toegerekend. Gelet op de aanschafprijs van de auto die ook door de Inspecteur in zijn vertoogschrift in aanmerking is genomen, en op de datum van aanschaf van de auto, dient het voordeel dat op grond van artikel 42, lid 3, van de Wet tot belanghebbendes inkomen moet worden gerekend, berekend worden op 10/12 x 20% x ƒ 62.000, ofwel ƒ 10.333. De stelling van belanghebbende dat hij onbezoldigd bestuurder is doet daaraan niet af nu de auto ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid. Belanghebbende heeft zijn stelling dat "normaal" privégebruik van de auto onmogelijk is niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft niet doen blijken dat met de auto minder dan 1.000 kilometers privé is gereden.

4.3. Belanghebbende heeft het in 4.2. bedoelde voordeel niet in zijn aangifte opgenomen, integendeel, hij heeft bij de desbetreffende vraag welbewust een bedrag ingevuld van ƒ 0, zonder dat bedrag op enige wijze toe te lichten. Nu hij een belastbaar inkomen heeft aangegeven van negatief ƒ 231 is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte als bedoeld in de AWR heeft gedaan.

4.4. Gelet op de inhoud van de aangifte en de daarbij gevoegde jaarstukken, alsmede de personele verwevenheid tussen belanghebbende en de Stichting als ondernemer, kon de Inspecteur in redelijkheid twijfelen aan de juistheid van de aangifte, en kon hij zich op het standpunt stellen dat het beschikken over de administratie van de BV i.o. van belang zou kunnen zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende.

4.5. Het woonadres van belanghebbende was ook het feitelijke vestigingsadres van de Stichting en van de BV i.o., en aldaar werd kennelijk ook de administratie gevoerd. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende de feitelijke werkzaamheden voor de BV i.o. heeft verricht, althans daarin een zeer wezenlijk, doorslaggevend, aandeel heeft gehad. Hij was kennelijk als bestuurder van de Stichting daartoe bevoegd. Het was ook belanghebbende die in 1994 kon beschikken over de middelen. Het Hof acht aannemelijk dat door de verwevenheid van functies het belanghebbende was die alle activiteiten van de Stichting en de BV i.o. (en later de BV), uitvoerde dan wel coördineerde, en in dan wel vanuit zijn woonhuis verrichtte. Gelet op die omstandigheden, en op het feit dat in 1994 nog sprake was van een BV i.o., kon de Inspecteur de informatie van belanghebbende verlangen. De Inspecteur heeft gesteld dat hij de gevorderde informatie niet heeft ontvangen. Het standpunt van belanghebbende omtrent het voldaan hebben aan het gestelde in de brief van 27 januari 1995 is tegenstrijdig. Enerzijds beweert hij dat door zijn accountant de brief van 27 januari 1995, waarmee belanghebbende kennelijk bedoelt de brief van 27 februari 1995, is beantwoord, anderzijds ontkent hij die brief ontvangen te hebben en stelt hij dat de Inspecteur die brief heeft verzonnen om hem in diskrediet te brengen. Uit hetgeen belanghebbende opmerkt omtrent het voldoen aan het gestelde in de brief van 28 november 1995 leidt het Hof af dat belanghebbende de gevorderde informatie niet heeft verstrekt. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende niet aannemelijk dat hij aan zijn informatieplicht als bedoeld in artikel 47 van de AWR heeft voldaan.

4.6. De Inspecteur heeft, onder meer gebruik makend van de gegevens die belanghebbende op eigen initiatief in beroep heeft overgelegd, gemotiveerd gesteld dat overboekingen en opnamen ten laste van de rekening van de BV i.o. tot aanzienlijke bedragen een privékarakter hebben. Niet alleen vloeit dit naar zijn oordeel reeds voort uit de berekeningen van belanghebbende zelf, maar ook blijkt van een groot aantal uitgaven het zakelijke karakter niet. De Inspecteur wijst daarbij onder meer op diverse privéuitgaven. Belanghebbende heeft deze stelling naar het oordeel van het Hof, met al hetgeen hij naar voren heeft gebracht, onvoldoende ontkracht. Een en ander heeft tot gevolg dat aannemelijk is dat belanghebbende aan de bankrekeningen van de BV i.o. bedragen heeft onttrokken die voor deze procedure als privébesteding moeten worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende uit dezen hoofde een schuld wegens terugbetalingsverplichtingen heeft. Nu vaststaat dat belanghebbende feitelijk arbeid heeft verricht moet het totaal van de voor privéuitgaven onttrokken bedragen worden aangemerkt als opbrengst van niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden.

4.7. Belanghebbende heeft ook het in 4.6. bedoelde voordeel niet in zijn aangifte opgenomen, integendeel, hij heeft bij de desbetreffende vraag welbewust een bedrag ingevuld van ƒ 0, zonder dat bedrag op enige wijze toe te lichten terwijl hij daarop wel een forfaitair bedrag van ƒ 231 aan aftrekbare kosten in mindering bracht. Nu hij een belastbaar inkomen heeft aangegeven van negatief ƒ 231 is het Hof van oordeel dat belanghebbende ook op deze grond niet de vereiste aangifte als bedoeld in de AWR heeft gedaan.

4.8. Zowel het hiervoor in 4.3., als het in 4.5. en 4.7. gestelde heeft tot gevolg dat op grond van artikel 29 van de AWR het beroep van belanghebbende moet worden afgewezen, tenzij hij doet blijken dat, en in hoeverre, de uitspraak van de inspecteur onjuist is.

4.9. Voormelde omkering van de bewijslast laat onverlet dat de Inspecteur niet een onredelijke of willekeurige schatting van het niet aangegeven inkomen aan de aanslag ten grondslag mag leggen.

4.10. De Inspecteur heeft bij het doen van zijn uitspraak op het bezwaar het standpunt ingenomen dat het gehele uitbetaalde voorschot op het toegekende subsidie als inkomsten uit arbeid moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aldus niet een redelijk standpunt ingenomen. Ook de Inspecteur erkent immers de zakelijkheid van een gedeelte van de uitgaven wegens investeringen en kosten van de onderneming. De uitgaven voor de aanschaf van de auto en de door derden verrichte werkzaamheden zijn daarvan belangrijke voorbeelden. Aan dit oordeel doet niet af dat de Inspecteur eerst in de beroepsfase op de hoogte is gekomen van de gedane uitgaven. In alle redelijkheid had de Inspecteur zich reeds bij het vaststellen van de aanslag, doch zeker bij het doen van de uitspraak op het bezwaar op het standpunt moeten stellen dat niet het volledige uitbetaalde voorschot aan privéuitgaven was besteed. Voorts is het Hof van oordeel dat, zo er sprake zou zijn van onttrekkingen door belanghebbende aan het vermogen van de BV omdat zich, blijkens het verslag van de curator, geen activa meer in het vermogen van de BV bevinden, door de Inspecteur niet aannemelijk is gemaakt dat die onttrekkingen zich reeds in het onderhavige jaar hebben voorgedaan.

4.11. Gelet op de inhoud van de stukken van het geding en op al hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht stelt het Hof het bedrag dat de Inspecteur, inclusief het voordeel wegens privé-gebruik van de ter beschikking gestelde auto, in redelijkheid als onzuiver inkomen in aanmerking had kunnen nemen in goede justitie vast op ƒ 140.000.

4.12 Belanghebbende heeft met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet doen blijken dat, en in hoeverre het in 4.11. genoemde bedrag onjuist is.

4.13. Voor zover belanghebbende, in afwijking van zijn conclusies, in beroep nog heeft willen stellen dat op zijn inkomsten een bedrag van ƒ 162.000 in mindering mag worden gebracht in verband met onbetaald gebleven diensten overweegt het Hof dat de wettelijke bepalingen inzake de inkomstenbelasting hiertoe geen mogelijkheid bieden. De desbetreffende stelling is overigens, gelet op de in onderdeel 4.6. laatste volzin getrokken conclusie, feitelijk onjuist en geeft een aanwijzing dat het door het Hof onder 4.11. bepaalde bedrag niet te hoog is.

4.14. Gelet op het persoonlijke inkomen van de echtgenote van belanghebbende vloeit uit het vorenstaande voort dat eventuele, in 2.17 genoemde, aftrekposten in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van het belastbare inkomen van belanghebbende.

4.15. Nu het desbetreffende kind op de peildatum 1 oktober 1994 nog niet was geboren komt belanghebbende in het onderhavige jaar niet in aanmerking voor een aftrek van kosten van levensonderhoud voor dat kind.

4.16. De door de echtgenote van belanghebbende in aanmerking genomen ziektekosten bedroegen in totaliteit ƒ 9.817. Op grond van artikel 46, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Wet, komen, indien het onzuivere inkomen meer bedraagt dan ƒ 93.279, die uitgaven voor aftrek in aanmerking voor zover zij meer bedragen dan ƒ 11.380. Reeds op die grond kan van aftrek geen sprake zijn.

4.17. Belanghebbende heeft slechts een afschrift van een bankrekening overgelegd waarop een bedrag aan betaalde rente is vermeld van ƒ 44,21. Een hoger bedrag aan betaalde rente die als persoonlijke verplichting in mindering op zijn onzuivere inkomen kan worden gebracht maakt belanghebbende met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk. De enkele verwijzing naar de inhouding van een bedrag op het nettosalaris van zijn echtgenote voor rente en aflossing van een bestaande schuld is daartoe onvoldoende nu daarmee nog niet aannemelijk wordt dat sprake is van betaalde rente, laat staan welk bedrag aan rente in die inhoudingen is begrepen.

5. Slotsom

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het belastbare inkomen van belanghebbende moet worden vastgesteld op ƒ 139.955.

6. Proceskosten en schadevergoeding

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft, hoewel hij in de uitnodigingen voor de zittingen daarop wel is gewezen, geen opgaaf gedaan van de aard en de omvang van de door hem gemaakte kosten. Nu het Hof niet is gebleken van beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand stelt het Hof de kosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures in goede justitie vast op ƒ 750 voor reis-, verblijf- en verletkosten. Tot het toekennen van een schadevergoeding (anders dan proceskosten) is het Hof - zo daartoe al aanleiding zou bestaan - in de onderhavige procedure die is ingeleid met een vóór 1 september 1999 ingediend beroepschrift, niet bevoegd.

7. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur waarvan beroep;

- vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 139.955;

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van ƒ40, en

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 750 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 9 augustus 2000 door mr. N.E. Haas, vice-president en voorzitter, mr.drs. F.J.P.M. Haas en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

(W.J.N.M. Snoijink) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 augustus 2000

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.