Gerechtshof Arnhem, 28-12-2000, AB2431, 99/01308

Gerechtshof Arnhem

Derde meervoudige belastingkamer

nummer 99/01308

U i t s p r a a k

op het beroep van AX te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1994 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aanslag, gedagtekend 31 juli 1998, is berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 233.417,- met een belastingvrije som van ¦ 11.850,-. Voorts is een bedrag van ƒ 1.513,- aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 22 april 1999 de aanslag gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 1 juni 1999, waarbij drie bijlagen zijn overgelegd.

2.2. Tot de stukken van het geding behoren voorts het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 16 november 2000 te Arnhem zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden, worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende en zijn broer BX (hierna: de broer) zijn via hun persoonlijke houdstermaatschappijen AX B.V. en BX B.V. elk voor 50 percent houder van certificaten van aandelen A Beheer B.V. (hierna: Beheer). Deze certificaten zijn uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor A (hierna: de Stichting). Beheer houdt alle aandelen in Tapijtfabriek A B.V. (hierna: Tapijtfabriek) en vormt daarmee een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De bedrijfsactiviteiten van Tapijtfabriek bestaan uit de fabricage van en de handel in tapijt.

3.2. Het bestuur van de Stichting bestaat uit beide broers en hun vader. Volgens artikel 6, lid 5, onderdeel d, van de statuten van de Stichting heeft elk lid van het bestuur recht op het uitbrengen van één stem, met dien verstande dat de vader het recht heeft op het uitbrengen van drie stemmen.

3.3. De directie van Beheer en van Tapijtfabriek bestaat uit de vader en de twee broers. De drie directeuren zijn gelijkelijk bevoegd.

Vóór de herstructurering van het concern was de vader enig directeur en enig aandeelhouder van Tapijtfabriek.

3.4. Belanghebbende en de broer genoten van Tapijtfabriek een salaris van ƒ 99.684,- respectievelijk ƒ 100.136,-. Daarnaast genoten zij van Teppich GmbH een salaris van ƒ 85.724,- respectievelijk ƒ 82.656,-.

3.5. De winstreserves van Beheer beliepen eind 1993 ƒ 21.808.412,- en eind 1994 ƒ 21.992.524,-.

3.6. In 1984 kocht de vader het pand a-weg 1 te Z voor ƒ 285.000,-. Bij vonnis van 15 oktober 1987 van de Arrondissementsrechtbank Arnhem is de vader veroordeeld om mee te werken aan het verlijden van de transportakte en om aan de verkoper alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vergoeden. Bij arrest van 8 augustus 1989 van het Gerechtshof Arnhem is dit vonnis bekrachtigd.

3.7. Op 5 oktober 1989 is bedoelde transportakte verleden. Op dezelfde dag verkocht de vader het pand door aan Tapijtfabriek voor eveneens ƒ 285.000,-. Op 13 oktober 1989 verkocht Tapijtfabriek het pand voor ƒ 323.000,- door aan een derde.

3.8. Door passivering bracht Beheer in 1989 een bedrag van ƒ 529.211,- ten laste van haar winst. Dit bedrag bestond uit ƒ 498.000,- schadeclaim van de verkoper van het pand en ƒ 31.211,- advocaatkosten.

3.9. De Inspecteur heeft geweigerd het bedrag van ƒ 529.211,- in aftrek op de winst toe te laten. In de in verband hiermee gestarte fiscale beroepsprocedure inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1989 van Beheer heeft het Gerechtshof Arnhem bij uitspraak van 4 april 1997, nummer 95/01236, geoordeeld dat er voor Tapijtfabriek geen op grond van zakelijke verhoudingen stoelende reden was om een veroordeling tot schadevergoeding die een directeur en tevens voormalig aandeelhouder in privé raakt ten laste van de winst te brengen. Het tegen deze uitspraak door de vader ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 30 september 1998, nr. 33.318, gepubliceerd in BNB 1998/380, verworpen.

3.10. Bij vonnis van 27 januari 1994 heeft de Arrondissementsrechtbank Arnhem de vader veroordeeld tot betaling aan de verkoper van het pand van een bedrag aan schadevergoeding van ƒ 58.355,27 vermeerderd met de wettelijke rente.

3.11. In juli 1994 heeft Beheer de volgende bedragen betaald:

aan de verkoper van het pand inclusief

de wettelijke rente ƒ 67.393,-

aan de advocaat van de vader - 47.404,-

totaal ƒ 114.797,-.

Dit bedrag is bij Beheer niet ten laste van de winst van 1994 gebracht.

3.12. De Inspecteur heeft deze betaling door Beheer van ƒ 114.797,- aangemerkt als een uitdeling van winst aan de twee certificaathouders. In verband hiermee heeft de Inspecteur het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen over 1994 van ƒ 176.019,- met ƒ 57.398,- verhoogd tot een vastgesteld belastbaar inkomen van ƒ 233.417,-.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur terecht voormeld bedrag van ƒ 57.398,- bij belanghebbende als uitdeling in het belastbaar inkomen heeft begrepen. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur daarentegen bevestigend.

4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd hetgeen is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

4.3. Daaraan is mondeling, afgezien van hetgeen reeds hiervoor onder de vaststaande feiten is opgenomen, toegevoegd - zakelijk weergegeven-:

Namens belanghebbende:

Hoewel er formeel sprake was van drie gelijkbevoegde directeuren van Beheer en Tapijtfabriek was in feite de vader de baas. De vader was dominant en bestemde alles.

Belanghebbende en zijn broer hebben tot de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof Arnhem in 1997 de zakelijkheid van de aankoop door Beheer van het door vader aangekochte pand nimmer in twijfel getrokken. Zij wisten in juli 1994 echter wel van de door de vader gevoerde procedures en diens veroordelingen tot medewerking aan het verlijden van de transportakte en de te vergoeden schade aan de verkoper van het pand. Ook waren zij in juli 1994 ervan op de hoogte dat de Inspecteur zich op het standpunt stelde dat de door de verkoper van het pand van de vader gevorderde schadevergoeding niet bij Beheer tot een voorziening ten laste van de winst kon leiden.

Omdat belanghebbende en zijn broer in 1994 niet twijfelden aan de zakelijkheid van de aankoop van het pand door Beheer hebben zij zich niet tegen de in juli 1994 door Beheer gedane betalingen aan de verkoper van het pand en de advocaat van de vader verzet. Bovendien zou dat de verhouding tussen de vader en de zoons, welke laatsten de vader in de onderneming wilden opvolgen, niet ten goede zijn gekomen.

Door de Inspecteur:

Belanghebbende en zijn broer kenden de problemen rond de aankoop van het pand alsook de problemen daarover met de fiscus. Zij hadden civielrechtelijk vanuit hun positie als directeur iets tegen de uitbetalingen door Beheer kunnen doen. Zij konden weten dat met die betalingen niet het belang van Beheer werd gediend. Zij hadden zich zelfstandig een oordeel omtrent de in juli 1994 door Beheer gedane betalingen moeten vormen.

De broers konden toen redelijkerwijs niet aannemen dat de betalingen het zakelijke belang van Beheer dienden.

4.4. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 176.019,-.

4.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat er in dit geval geen sprake is geweest van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar hem en zijn broer als middellijke aandeelhouders en dat zij door de betalingen door Beheer aan de verkoper van het pand en de advocaat van de vader niet zijn verrijkt. Daarom is, aldus belanghebbende, ten aanzien van hem en zijn broer geen sprake van een bevoordelingbedoeling bij Beheer, welk voordeel zij bewust zouden hebben aanvaard.

5.2. Belanghebbende heeft tevens gesteld dat, omdat de vader als bestuurslid van de Stichting over een meerderheid van stemmen beschikte, deze hem en zijn broer "overrulde", waartegen zij als middellijke aandeelhouders niets konden inbrengen.

5.3. Het Hof merkt met betrekking tot deze laatste stelling van belanghebbende het volgende op.

De Stichting kent blijkens artikel 2 van haar statuten de volgende doelomschrijving:

De Stichting heeft ten doel het administreren van vermogenswaarden al dan niet tegen uitgifte van certificaten, in het bijzonder het in administratie nemen van aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: "A Beheer" B.V., gevestigd te Q, hierna te noemen de vennootschap, het uitoefenen van alle aan deze aandelen verbonden rechten zoals het uitoefenen van het stemrecht en het ontvangen van dividenden ten behoeve van de certificaathouders en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt.

5.4. Tot het uitoefenen van aan aandelen verbonden rechten door de Stichting behoort niet het beslissen over concrete uitgaven die door de vennootschap, welker aandelen worden gehouden, worden gedaan. Tot het besluiten tot het doen van uitgaven door die vennootschap - in casu Beheer - is uitsluitend bevoegd het daartoe aangewezen orgaan, te weten het bestuur of de directie van de vennootschap.

5.5. De stelling van belanghebbende, inhoudende dat hij en zijn broer bij de besluitvorming over de betaling door Beheer van de schadevergoeding en de advocaatkosten vanwege de stemverhouding in de Stichting werden overruled door de vader, wordt daarom door het Hof als voor het onderhavige geschil niet ter zake doende verworpen.

5.6. Vast staat voorts dat ten tijde van de betalingen aan de verkoper van het pand en de advocaat van de vader in juli 1994 belanghebbende en zijn broer op de hoogte waren van het feit dat de vader in privé door de civiele rechter was veroordeeld tot het verlijden van de transportakte van het pand en tot vergoeding van alle schade, alsmede van het feit dat de Inspecteur de zakelijkheid van een in verband met de aankoop van het pand door Beheer opgevoerde voorziening betwistte.

5.7. Belanghebbende en zijn broer hebben zich niet tegen het laten doen van die betalingen door Beheer verzet.

5.8. Het Hof is van oordeel dat, in de gegeven omstandigheden, het er redelijkerwijs voor moet worden gehouden dat belanghebbende en zijn broer wisten of in ieder geval moesten vermoeden dat bedoelde betalingen niet de zakelijke belangen van de onderneming dienden, maar werden gedaan ten gerieve van hun vader. Aan belanghebbende en zijn broer kan in dit verband voorts worden tegengeworpen dat zij ten tijde van het doen van die betalingen, in hun hoedanigheid van gelijkelijk bevoegde directeuren van Beheer, hebben nagelaten van hun vader - tevens mededirecteur - te bedingen dat deze de betalingen aan Beheer zou vergoeden, zodra zou komen vast te staan dat op Beheer geen enkele verplichting tot vergoeding van schade met betrekking tot het aangekochte pand zou drukken. De omstandigheid dat zij hun vader niet durfden tegen te spreken of hem niet de baas konden kan aan het vorenstaande niet afdoen.

5.9. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende en zijn broer met het oog op de familieverhoudingen ermee hebben ingestemd dat Beheer bedoelde betalingen deed en dat zij aldus tot het bedrag van die betalingen als (middellijk) aandeelhouder door de vennootschap zijn bevoordeeld.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is niet gegrond.

7. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het Hof geen termen aanwezig.

8. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus gedaan en in openbaar uitgesproken op 28 december 2000 door mr Röben, voorzitter, mrs De Kroon en Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Den Ouden, fiscaal jurist en N. Th. Wagener, als griffier.

(N.Th. Wagener) (J.B.H. Röben)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 januari 2001

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.