Gerechtshof Arnhem, 22-01-2001, AA9939, 98-04339

Gerechtshof Arnhem

Derde meervoudige belastingkamer

nummer 98/04339

U i t s p r a a k

op het beroep van V.o.f. X te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar voor het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. De naheffingsaanslag, genummerd A.01 en gedagtekend 2 juli 1998, bedraagt ƒ 139.348,- onder toepassing van een verhoging van per saldo 50% ofwel ƒ 69.674,-. Daarnaast is ƒ 10.954,- aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 27 november 1998 de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 119.336,- aan enkelvoudige belasting onder handhaving van zijn besluit de verhoging niet verder kwijt te schelden dan tot op 50% ofwel ƒ 59.668,-. Het bedrag van de in rekening gebrachte heffingsrente beloopt ƒ 9.610,-.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 9 december 1998.

2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen, alsmede een op 28 november 2000 ter griffie van het Hof ontvangen brief van de gemachtigde van belanghebbende, waarvan de Inspecteur ter zitting heeft verklaard dat hij van die brief heeft kunnen kennisnemen.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 5 december 2000 te Arnhem zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende, mevrouw D-Y, firmante, alsmede de Inspecteur.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussenpartijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende exploiteert vanaf 1991 een oriëntaals restaurant met afhaalservice. Het restaurant is elke dag van de week geopend. Op maandag tot en met vrijdag van 12.00 uur tot 22.00 uur en op zaterdag en zondag van 11.00 uur tot 22.30 uur. Het restaurant telt, verdeeld over drie zalen, in totaal 148 zitplaatsen. Het personeel slaapt boven het restaurant en geniet tevens gratis maaltijden.

3.2. Firmanten van belanghebbende zijn tot 1 juni 1995 de broers D en D2. Vanaf 1 juni 1995 zijn firmanten D en zijn echtgenote D-Y. Volgens de loonadministratie van belanghebbende zijn in de jaren 1993 tot en met 1996 exclusief de beide firmanten vier tot zeven personen als kok of in de bediening werkzaam geweest.

3.3. In de periode van 5 oktober 1995 tot en met 20 december 1997 hebben ambtenaren van de Belastingdienst samen met medewerkers van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), het GAK, de Sociale Recherche en de Vreemdelingendienst van de politie, zonder aankondiging van tevoren een aantal malen het bedrijf van belanghebbende bezocht om te beoordelen of in het restaurant personen werkzaam waren die niet in de loonadministratie waren opgenomen. Het betreft bezoeken op 5 oktober 1995, 11 augustus 1996, 3 november 1996, 15 december 1996, 1 juli 1997, 14 december 1997 en 20 december 1997.

3.4. De bevindingen van de gedurende het tijdvak van naheffing gebrachte bezoeken luiden volgens het vertoogschrift en het daarbij gevoegde verslag van een boekenonderzoek van 14 april 1998 met bijlagen - kort samengevat - als volgt:

- Bezoek 5 oktober1995

Bij dit bezoek zijn 12 personen aangetroffen. Ten aanzien van de volgende personen is opgemerkt:

mevrouw B

De moeder van firmant D werd werkend aangetroffen. Zij is niet vermeld op de loonlijst. Volgens haarzelf en haar zoon werkt ze af en toe mee. Zij ontvangt hiervoor af en toe enkele honderden guldens. Deze betalingen zijn niet in het kasboek aangetroffen.

mevrouw C

mevrouw C is werkend aangetroffen. Volgens D was zij op bezoek evenals een maand daarvoor. Mevrouw C staat ten tijde van het bezoek niet op de loonlijst. Vanaf maart 1996 staat zij op de loonlijst voor een beloning van ƒ 900,- netto per maand.

D

D verklaart dat hij sedert 3 oktober 1995 op proef voor 40 uur per week werkzaam is. Het salaris is nog niet afgesproken. Hij ontvangt een WW-uitkering. Volgens de werkgever moet een en ander nog door de boekhouder aan het GAK worden doorgegeven.

mevrouw E

Mevrouw is echtgenote van de kok. Zij verklaart dat zij enkele uren per week werkt als barmedewerkster en daarvoor geen slaris ontvangt. Volgens D was zij niet in loondienst.

De ambtenaren van de Belastingdienst hebben op het betreffende formulier ‘Gegevens werknemer’ genoteerd: ‘Taalbarrière en tussenkomst eigenaar en vrouw verhinderen juiste info’.

D2

Medefirmant tot 1 juni 1995 D2 weigert het formulier ‘Gegevens werknemer’ te ondertekenen. D (firmant) verklaart dat zijn broer D2 bij hem werkt om te leren, dat hij geen geld krijgt en een eigen restaurant wil beginnen.

F

F verklaart dat hij vanaf oktober 1994 zes dagen per week van 11.00 uur tot 24.00 uur werkzaam is in het restaurant en door de eigenaar wordt uitbetaald. De eigenaar bevestigt dit. Het loon is ƒ 1.500,- netto per maand. Vanaf maart 1995 komt F voor op de loonlijst.

Drie illegaal in Nederland werkzame personen

Deze personen, genaamd G, H, I, allen van Chinese afkomst, verklaren op dezelfde dag op het politiebureau te Z via een tolk dat zij eerst enkele uren of één dag in Z zijn en slechts enkele uren bij belanghebbende in de keuken hebben geholpen. Eén van de drie personen verklaart dat de baas wist dat hij geen verblijfsvergunning had. De andere twee verklaren dat de baas niet naar papieren heeft gevraagd.

In een ter zake van het bezoek op 5 oktober 1995 opgemaakt proces-verbaal verklaart J, ambtenaar van SZW:

"Ik, verbalisant, zag, van buiten uit gezien, door een openstaande deur in de keuken van het restaurant vier personen diverse werkzaamheden verrichten die bestonden uit het snijden van een grote hoeveelheid vlees, het om en om scheppen van een grote hoeveelheid nasi of bami in een wok en het bakken van taugé en loempiavellen, alles in een zodanige hoeveelheid, dat hier van eigen consumptie geen sprake kon zijn. Alvorens de keuken binnen te gaan heb ik, verbalisant, de werkzaamheden van deze vier personen enige minuten gadegeslagen. (…) Aangezien van de overblijvende drie personen niet aanstonds de identiteit kon worden vastgesteld zijn zij door De Regiopolitie R, district Z, op 5 oktober 1995 overgebracht naar het politiebureau te Z. Aldaar bleek dat deze drie personen vreemdelingen waren in de zin van de Vreemdelingenwet (…). De vreemdelingen bleken genaamd: H, I, G (…)".

In het proces-verbaal is verder vermeld, dat de drie illegaal aanwezige personen niet in de administratie van belanghebbende waren opgenomen en dat de beide firmanten hebben verklaard gebruik te willen maken van de mogelijkheid de zaak te schikken. Op 29 november 1995 D-Y in een verhoor verklaard, dat zij niet wist dat de drie personen in de keuken van het restaurant aan het werk waren. Op 22 mei 1996 heeft D een schikkingsbedrag van ƒ 6.000,- betaald.

- Bezoek 11 augustus 1996

Bij dit bezoek zijn acht personen aangetroffen.

Door J voornoemd is van dit bezoek proces-verbaal opgemaakt. Hij beschrijft hoe hij op 11 augustus 1996 vier personen werkzaamheden - ongeveer op gelijke wijze als in voormeld proces-verbaal van het bezoek op 5 oktober 1995 - zag verrichten in de keuken van het restaurant. Eén persoon, waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld bleek, na te zijn overgebracht naar het politiebureau te Z, te zijn K, van Chinese afkomst. Deze persoon kwam niet voor in de administratie van belanghebbende.

Volgens de firmanten van belanghebbende heeft K alleen op zondag 11 augustus 1996 bij hen gewerkt en wisten zij niet dat hij niet mocht werken.

Beide firmanten hebben verklaard een schikking te wensen.

Op 5 februari 1997 heeft D een schikkingsbedrag van ƒ 5.000,- betaald.

- Bezoek van 3 november 1996

Van de vier personen die werkend zijn aangetroffen bleek één persoon niet in de loonadministratie van belanghebbende te zijn opgenomen. Het betreft mevrouw E (zie ook het bezoek van 5 oktober 1995). Volgens de controlerende ambtenaar droeg mevrouw E bedrijfskleding (rood/zwart gestreept jasje) en verklaarde zij dat zij een oppasfunctie vervulde. Zij weigerde het ‘Vragenformulier Personeel’ te ondertekenen.

- Bezoek van 15 december 1996

Bij dit bezoek zijn negen personen aangetroffen. Ten aanzien van de volgende personen is opgemerkt:

Mevrouw B

De moeder van D wordt wederom (zie bezoek 5 oktober 1995) werkend aangetroffen. Zij komt niet in de loonadministratie voor.

L

Deze persoon verklaart studiefinanciering te genieten, werkzaam te zijn in de bediening en alleen op zondag tegen ƒ 10,- per uur werkzaam te zijn. Naderhand blijkt dat L niet op deze dag maar wel op vijf andere dagen van deze maand december 1996 in de loonadministratie is vermeld.

1. Bij de onderhavige naheffingsaanslag, zoals deze luidt na de uitspraak op bezwaar, is loonheffing nageheven ter zake van

F (oktober 1994 tot en met februari 1995: loon ƒ 1.500,- per maand, alsmede kost en inwoning);

mevrouw C (oktober 1995 tot en met februari 1996; loon ƒ 900,- per maand, alsmede kost en inwoning);

één anonieme werknemer tegen het zogenoemde anoniementarief (geheel 1994 tot en met 1996 voor 20 uur per week tegen een loon van ƒ 10,- per uur, alsmede kost en inwoning).

1. Als uitvloeisel van het in 3.4. genoemde boekenonderzoek is aan belanghebbende eveneens een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten aanzien van door de Inspecteur gestelde, door belanghebbende verzwegen omzet van in het restaurant aanwezige speelautomaten.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht heeft vastgesteld.

4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

4.3. Daaraan is mondeling, afgezien van hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten is opgenomen, toegevoegd - zakelijk weergegeven -:

Door de gemachtigde van belanghebbende:

Bij het door de Belastingdienst ingestelde onderzoek zijn geen opmerkingen gemaakt over de boekingen van de inkopen en de verkopen. Die waren kennelijk allemaal in orde. Er is ook geen ontoereikend privé geconstateerd.

Met het aantal personeelsleden dat in de administratie voorkomt kan volgens bedrijfseconomische gegevens de opgegeven omzet worden gerealiseerd.

Er is niet verafgelegen een asielzoekerscentrum vanwaar regelmatig landgenoten komen aanlopen. Die krijgen van de kok wat te eten en te drinken en verdwijnen vervolgens weer.

Van echt werken door die personen is geen sprake. Belanghebbende betaalt deze personen geen loon.

Hij bestrijdt niet dat de Inspecteur, uitgaand van zijn standpunten, de nageheven enkelvoudige belasting juist heeft berekend.

Door mevrouw D-Y:

Zij weet niet altijd wie er in de keuken van het restaurant aan het werk is. Er komen zo vaak mensen langs.

Door de Inspecteur:

Zowel absoluut als relatief is het bedrag van de te weinig afgedragen loonheffing hoog te noemen. Naar zijn mening is sprake van een redelijke schatting door ervan uit te gaan dat van gemiddeld één op de vier werknemers geen loonheffing is afgedragen.

Hij wijst er daarbij op, dat hij ter zake van de aangetroffen anonieme werknemers slechts is uitgegaan van de gemiddelde aanwezigheid van één halve werknemer.

4.4. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.

4.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De Inspecteur heeft aangevoerd, dat in het tijdvak van naheffing bij belanghebbende bij vier niet van tevoren aangekondigde bezoeken telkens personen werkzaam werden aangetroffen die niet tevens in de loonadministratie waren opgenomen. De Inspecteur baseert zich voor die stelling op de onder de feiten weergegeven bevindingen, processen-verbaal en verklaringen van aangetroffen werknemers, welke zijn opgetekend door ambtenaren van de Belastingdienst en andere instanties.

5.2. Deze onderzoeksresultaten, die het Hof geloofwaardig voorkomen, scheppen het vermoeden dat binnen het tijdvak van naheffing gedurende de periode van begin oktober 1995 tot en met eind 1996 in het bedrijf van belanghebbende bij voortduring meerdere personen werkzaam zijn geweest die niet tevens waren opgenomen in de loonadministratie.

5.3. Belanghebbende heeft zich niet nader verweerd tegen de naheffing over de maanden oktober 1994 tot en met februari 1995 ter zake van F. De naheffing ter zake van mevrouw C acht het Hof aannemelijk op de grond dat mevrouw C telkenmale werkend in het restaurant wordt aangetroffen en nadien ook in de loonadministratie is opgenomen. Belanghebbende heeft het onder 5.2 vermelde vermoeden met betrekking tot de aanwezigheid in haar bedrijf van anonieme werknemers, van welk vermoeden het Hof ter zitting mededeling heeft gedaan, evenmin voldoende ontzenuwd.

5.4. De Inspecteur heeft op grond van een analyse van bedrijfsgegevens van belanghebbende voorts aangenomen dat belanghebbende ook gedurende de periode van 1 januari 1994 tot begin oktober 1995 meer werknemers in dienst heeft gehad dan in de administratie is verantwoord. De Inspecteur heeft ten aanzien van de zogenaamde anonieme werknemers, hoofdzakelijk personen die illegaal in Nederland verbleven, de naheffing beperkt tot de verschuldigde loonheffing voor één anonieme werknemer die in het tijdvak van naheffing gemiddeld 20 uur per week heeft gewerkt tegen een netto uurloon van ƒ 10,-. Deze laatste benadering van de Inspecteur komt het Hof, gelet op de bevindingen van de controlerende ambtenaren, op zichzelf beschouwd als redelijk voor.

5.5. De Inspecteur heeft, onweersproken door belanghebbende en naar het oordeel van het Hof terecht, het bedrag van de nageheven loonbelasting, zowel in absolute zin als in verhouding tot de ingehouden en afgedragen loonbelasting, hoog genoemd. Dit brengt met zich dat belanghebbende voor de jaren 1994, 1995 en 1996 niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat zij dient te bewijzen dat de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

5.6. Het verweer van de firmanten van belanghebbende, waarbij zij telkenmale ontkennen dat sprake is van door illegale werknemers verrichte arbeid dan wel betogen dat bedoelde personen op de respectievelijke controledata zojuist waren komen binnenlopen, wordt door het Hof, gelet op de onderzoeksresultaten, als niet geloofwaardig verworpen.

5.7. Evenwel is het Hof van oordeel dat in hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat belanghebbende van 1 januari tot en met 31 augustus 1994 eveneens (anonieme) werknemers in dienst heeft gehad die ten onrechte niet in de loonadministratie waren opgenomen. In zoverre moet de naheffingsaanslag worden verminderd. Aan deze conclusie doet niet af dat de Inspecteur mogelijk over een ander gedeelte van het naheffingstijdvak heeft volstaan met een lagere dan op zichzelf verdedigbare correctie. De naheffing over 1994 wordt verminderd met 8/12 ׃ 33.584,- (= ƒ 22.389,-) tot ƒ 15.199,-. Het bedrag van de verschuldigde heffingsrente moet overeenkomstig worden verminderd. Voor het overige heeft belanghebbende niet het vereiste bewijs geleverd.

5.8. Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur terecht aan loonheffing een bedrag van (ƒ 119.336 -/- ƒ 22.389 =) ƒ 96.947,- van belanghebbende heeft nageheven.

5.9. Belanghebbende heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging van, na kwijtschelding, 50 percent. Gelet op hetgeen hiervoor door het Hof als vaststaand is aangenomen is sprake van opzet bestaande uit ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude met betrekking tot het doen van aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen. Belanghebbende heeft bij voortduring werknemers in haar bedrijf tewerkgesteld zonder de verschuldigde loonheffing af te dragen. Het Hof acht daarom de door de Inspecteur vastgestelde verhoging passend.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is deels gegrond

7. Proceskosten

Het Hof berekent de proceskostenvergoeding op 2 (beroepschrift en bijwonen zitting) × 2 (belang van de zaak) × ƒ 710,-= ƒ 2.840,-.

8. Beslissing

Het Gerechtshof

vernietigt de bestreden uitspraak voor wat betreft de enkelvoudige belasting en berekent deze op ƒ 96.947,- en bevestigt de uitspraak voor het overige,

gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ¦ 85,- en

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ¦ 2.840,-, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 22 januari 2001 door mr N.E. Haas, vice-president, als voorzitter, mrs Röben en de Kroon, raadsheren, in tegenwoordigheid van Wagener, als griffier.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

(N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 januari 2001

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.