Gerechtshof Arnhem, 31-05-2001, AB2274, 99-00619

NH

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 99/00619

U i t s p r a a k

op het beroep van [X] te [Z] (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de belastingdienst/Ondernemingen te [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 61.531 met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 7.102 volgens tariefgroep 2, onder berekening van een bedrag aan heffingsrente van ƒ 246.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 26 januari 1999 de aanslag gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 8 maart 1999.

2.2. Tot de stukken van het geding behoort het vertoogschrift.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 26 april 2001 te Arnhem zijn gehoord [de gemachtigden van] belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3. Conclusies van partijen

3.1. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vaststelling van de aanslag naar - bij nadere conclusie ter zitting - primair een belastbaar inkomen van negatief ƒ 58.469 en subsidiair een belastbaar inkomen van ƒ 61.531 met inachtneming van een verlies uit aanmerkelijk belang ten belope van ƒ 120.000.

3.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. De vaststaande feiten

4.1. Belanghebbende, geboren in 1961, was in het onderhavige jaar directeur en enig aandeelhouder van de te [Q] gevestigde besloten vennootschap [A BV]. [A BV] had tot medio 1996 een 50% belang in de te [R] gevestigde besloten vennootschap [B BV]. Blijkens akte van 27 augustus 1996 heeft [B BV] bij [A BV] door middel van een emissie ƒ 300.000 nominaal geplaatst. Vanaf dat moment was [A BV] voor 420/540 gerechtigd in het aandelenkapitaal van [B BV].

4.2. Belanghebbendes vader [C] is enig aandeelhouder van een beheermaatschappij, welke indirect, via een tussenholding, alle aandelen bezit in een drietal werkmaatschappijen tezamen genoemd [D-Groep] waaronder de besloten vennootschap [E BV].

Zowel belanghebbende als zijn vader waren in het onderhavige jaar ieder zelfstandig bevoegd directeur van [E BV].

4.3. Op 29 juni 1995 heeft [A BV] op verzoek van de [a]-bank te [R] (hierna: de [bank] in verband met door haar aan [B BV] verleend crediet, zich jegens de [bank] borg gesteld voor een bedrag van ƒ 75.000 en heeft belanghebbende zich jegens de [bank] voor eenzelfde bedrag borg gesteld ten behoeve van [A BV].

4.4. Voor de financiering van de bij de onder 4.1. vermelde emissie uitgegeven aandelen heeft [A BV] een bedrag van ƒ 150.000 aangewend dat haar daartoe door [E BV] was geleend. [E BV] had dat bedrag op haar beurt geleend van belanghebbende, welke daartoe een lening voor datzelfde beloop bij de [b]-bank had afgesloten.

4.5. In vervolg op een bespreking op 5 februari 1997 betreffende de gang van zaken bij [B BV] heeft de [bank] bij brief van 25 februari 1997 met onmiddellijke ingang het bedrijfscrediet opgezegd. Bij brief van 4 maart 1997 heeft zij vervolgens belanghebbende als volgt bericht:

"onderwerp [B BV]

Geachte heer [C],

Mede namens de [bank]. delen wij u voor de goede orde mede dat [B B.V]. conform bijgaand afschrift is aangeschreven. U heeft zich borg gesteld tot een maximumbedrag van ƒ 75.000,= voor de schulden van [A BV]. welke vennootschap op haar beurt een borgtocht heeft afgegeven voor de schulden van [B BV.] voor een gelijk bedrag.

Wij verzoeken toe te zien op tijdige betaling door [B BV] dan wel zelf hiervoor zorg te dragen. Voor zover binnen de gestelde termijn geen betaling mocht hebben plaatsgevonden moeten wij u nu reeds bij deze sommeren uw borgtochtverplichtingen gestand te doen.

Voor de bank behouden wij alle rechten voor."

4.6. In de loop van juli 1998 bereikt belanghebbendes advocaat met de [bank] betreffende de gevraagde betaling een compromis. De brief van de [bank] terzake luidt aldus:

"Met referte aan het telefoongesprek dat wij recent hadden bericht ik u dat het door u, namens de heer [C], gedane voorstel door de [bank] is geaccepteerd. Voor de goede gang van zaken bevestig ik hierbij de afspraken.

De heer [C], wonende [b-straat te S] betaalt uiterlijk 28 augustus 1998 een bedrag van ƒ 60.000,= (zegge: zestigduizend gulden) aan de [bank] door middel van girale overboeking op rekeningnummer [123] ten name van de bank onder vermelding van '[B BV]'.

Indien op uiterlijk 28 augustus 1998 voormeld bedrag door de bank is ontvangen wordt door de bank finale kwijting verleend aan de heer [C] voornoemd en [A BV] ter zake van de borgstellingen d.d. 29 juni 1995 ten behoeve van de bank.

Bij het uitblijven van tijdige betaling is deze overeenkomst zonder ingebrekestelling of andere formaliteit ontbonden en maakt de bank onverkort aanspraak op betaling van al hetgeen verschuldigd is uit hoofde van voormelde borgstellingen."

Belanghebbende heeft voormeld bedrag van ƒ 60.000 vervolgens nog in augustus 1998 betaald aan de [bank].

4.7. [B BV] is kort na februari 1997 in staat van faillissement verklaard. [B BV] is vervolgens ontbonden op 8 oktober 1997 vanwege opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel.

4.8. Belanghebbendes vader heeft op 7 februari 1997 per 1 januari 1997 de aandelen in de onder 4.2. bedoelde beheermaatschappij verkocht. Tot de verkoopvoorwaarden behoorde onder meer dat [E BV] haar vordering op [B BV] ten bedrage van ƒ 280.000 geheel afschreef en de schuld van [A BV] aan [E BV] ten belope van ƒ 270.000 geheel kwijtschold. Bij diezelfde overeenkomst is voorzien in een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de verkochte vennootschap in elk geval tot 31 december 1998.

4.9. Gedagtekend 15 juni 1997 hebben belanghebbende en zijn vader voornoemd een overeenkomst gesloten met de volgende inhoud:

"1. De heer [C], hierna te noemen: "geldgever";

2. De heer [C], hierna te noemen: "geldnemer";

in aanmerking nemende:

dat geldgever geldnemer aansprakelijk heeft gesteld voor de geleden schade als gevolg van het zonder medeweten van geldgever zonder zekerheden lenen van gelden door [E BV] aan [B BV].

dat tussen geldgever en geldnemer een dading is getroffen krachtens welke de geldlener heeft verklaard schuldig te zijn aan geldgever een bedrag groot ƒ 120.000,- (zegge: honderd twintig duizend gulden).

dat partijen de voorwaarden en bedingen van deze geldlening bij deze wensen vast te leggen;

komen overeen als volgt:

Artikel 1

De geldgever verklaart hierbij ter leen aan de geldnemer te hebben verstrekt, gelijk de geldnemer hierbij verklaart van de geldgever ter leen te hebben ontvangen, een bedrag groot ƒ 120.000,- (zegge: honderd twintig duizend gulden), hierna ook te noemen: "hoofdsom".

Artikel 2

De hoofdsom zal te allen tijde geheel of gedeeltelijk (wat dit laatste betreft mits in ronde sommen van duizend gulden of veelvouden daarvan) opeis- en aflosbaar zijn, wat de opeisbaarheid betreft, mits de geldgever de geldnemer tenminste één maand tevoren gewaarschuwd heeft.

Artikel 3

Over de hoofdsom of het restant daarvan wordt 5% (vijf procent) rente vergoed.

Artikel 4

Aflossing op de hoofdsom of het restant daarvan en rentebetaling wordt voldaan per maand achteraf, per de laatste dag van de maand, voor de eerste maal per 1 julil 1997 en voor de laatste maal per 1 juli 2007.

Artikel 5

Alle betalingen dienen te geschieden in gangbaar Nederlands geld, zonder korting of schuldvergelijking ten huize van de geldgever of op nader door hem aan te geven wijze.

Artikel 6

Voor rekening van de geldnemer komen alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, op deze overeenkomst en de invordering van het verschuldigde vallende.

Aldus enz."

4.10. Belanghebbende heeft in zijn aangifte het onder 4.3. vermelde bedrag van ƒ 75.000 en het onder 4.9. genoemde bedrag van ƒ 120.000 aangemerkt als een verlies uit aanmerkelijk belang. De Inspecteur heeft dit verlies niet aanvaard.

4.11. Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat het door belanghebbende als borg betaalde bedrag van ƒ 60.000 geen verlies uit aanmerkelijk belang vormt maar geacht kan worden zijn verkrijgingprijs van zijn aandelen in [A BV] met eveneens ƒ 60.000 te hebben verhoogd.

5. Het geschil en de standpunten van partijen

5.1. Partijen houdt thans nog verdeeld of voormeld bedrag van ƒ 120.000 beschouwd kan worden als

1. negatief loon, dan wel - subsidiair -

2. verlies uit aanmerkelijk belang.

5.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

5.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities en hetgeen reeds onder 4.11. is vermeld, toegevoegd - zakelijk weergegeven -

5.3.1. namens belanghebbende:

5.3.1.1. Belanghebbende heeft geld uit [D-Groep] gehaald en dat gestort in [B BV]; dat is feitelijk een bevoordeling van [B BV].

5.3.1.2. Slechts in het geval belanghebbende zijn vader niet kan terugbetalen, wordt te zijner tijd de desbetreffende schuld met het hem toekomende erfdeel verrekend.

5.4.1. door de Inspecteur:

5.4.1.1. Als het verstrekken van een lening van ƒ 270.000 door [E BV] aan [A BV] en leveringen door [E BV] aan [B BV] als onbehoorlijk bestuur door belanghebbende moeten worden aangemerkt, is het merkwaardig dat geen ontslagprocedure jegens belanghebbende in gang is gezet. Integendeel: belanghebbende blijft - in tegenstelling tot zijn vader - bij de koper in dienst.

5.4.1.2. Uit de jaarstukken leidt hij af dat uitsluitend belanghebbende bij [E BV] de directie voert.

5.4.1.3. De schuldigerkenning door belanghebbende ten opzichte van zijn vader staat los van zijn eventuele schuld/aansprakelijkheid als werknemer ten opzichte van zijn werkgever.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. De Inspecteur heeft er onweersproken op gewezen dat ook reeds in 1995 [E BV] en [B BV] over en weer zaken hadden gedaan en dat leveringen door [E BV] aan [B BV] niet ongebruikelijk waren.

6.2. Belanghebbende heeft tegenover de ontkenning door de Inspecteur geen aanwijzing gegeven dat belanghebbende als werknemer door zijn werkgever aansprakelijk is gesteld ter zake van onbehoorlijk bestuur.

6.3. Het Hof begrijpt de totstandkoming van het sluiten van de onder 4.9. vermelde overeenkomst aldus:

Belanghebbendes vader verwijt belanghebbende dat deze zonder hem daarin te kennen, gelden heeft uitgeleend aan [B BV] en voorts zonder zekerheden te stellen, dat hij - nader - daardoor schade heeft geleden - en wel omdat door de verweten handelingen van zijn zoon tot de activa van zijn vennootschappen een uiteindelijk bij de verkoop van zijn aandelenpakket waardeloos gebleken vordering behoorde -, dat de vader zich op het standpunt heeft gesteld dat de zoon ter zake aan hem een vergoeding is verschuldigd en dat de zoon ter zake zich voor een bedrag van ƒ 120.000 schuldig erkent.

6.4. Het onder 6.1. tot en met 6.3. overwogene, leidt in onderling verband en samenhang beschouwd tot de conclusie dat belanghebbende zich accoord heeft verklaard voor een bedrag van ƒ 120.000 bij te dragen in het vermogensverlies dat de 100% aandeelhouder van [D-Groep] in privé heeft geleden, doordat de vordering van [E BV] op [B BV] bij verkoop van [D-Groep] waardeloos bleek, waardoor de verkoopprijs van het aandelenpakket van de verkoper lager uitkwam dan het geval was geweest wanneer die vordering tenminste enige waarde had gehad.

6.5. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden op grond waarvan gesteld zou kunnen worden dat de desbetreffende schuldigerkenning door belanghebbende als werknemer is gedaan.

6.6. Het primaire standpunt van belanghebbende is dan ook onjuist.

6.7. Met zijn subsidiaire standpunt ligt dat niet anders. Niet valt immers in te zien hoe een schuldigerkenning door belanghebbende aan de voormalige 100% aandeelhouder als zodanig (zie 6.4.) van [D-Groep] gezien zou kunnen worden als een vergroting van het economische potentieël van [B BV], dan wel - voegt het Hof daaraan toe - (mede) [A BV]. Dat potentieël is immers door die schuldigerkenning op geen enkele wijze toegenomen.

6.8. Volledigheidshalve voegt het Hof hieraan toe dat de onder 4.8. genoemde kwijtschelding en afschrijving kennelijk op zakelijke basis hebben plaatsgevonden, want ter gelegenheid van de aankoop van het aandelenkapitaal bedongen door de (derde) koper. In deze afschrijving/kwijtschelding kan dan ook niet langs indirecte weg een informele kapitaalstorting worden gezien, waarvan de onderhavige schuldigerkenning dan als het sluitstuk zou moeten worden gezien.

6.9. Belanghebbendes beroep is niet gegrond.

7. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het Hof geen termen aanwezig.

8. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de de uitspraak van de Inspecteur.

Aldus gedaan te Arnhem op 31 mei 2001 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr drs F.J.P.M. Haas en mr J.A. Wolt, in tegenwoordigheid van mw mr A. Vellema als griffier.

(A. Vellema) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 31 mei 2001

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.