Gerechtshof Arnhem, 13-06-2001, AB2960, 00-00962

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 00/0962

U i t s p r a a k

op het beroep van [X te Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren [P] (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 67.968,--.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en is op het bezwaar gehoord. Het verslag daarvan behoort tot de gedingstukken. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 mei 2001 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur].

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende was in de periode van 16 januari 1990 tot omstreeks eind juni 1995 als directeur werkzaam bij [A] B.V. Als zodanig hield hij zich bezig met het dagelijks bestuur over die onderneming, alsmede de verkoop, inkoop, het onderhouden van contacten met leveranciers, afnemers, de grootaandeelhouders, de banken, etc.

2.2. De inkopen van [A BV] vonden plaats in Amerikaanse dollars. In 1991 werd belanghebbende door de bank gewezen op de mogelijkheid om dollars op termijn aan te kopen. Daarop heeft belanghebbende omstreeks september 1991 twee termijncontracten afgesloten.

2.3. De directeur en de commissaris van de grootaandeelhouder [B] B.V. waren op de hoogte van deze twee transacties. Bij de bespreking met hen van het concept-jaarverslag over 1991 is de vraag aan de orde gekomen hoe deze transacties gepresenteerd dienden te worden.

2.4. In 1992 fluctueerde de dollarkoers aanzienlijk. Toen werden door belanghebbende - met de bedoeling de fluctuaties op te vangen - meer dollars ingekocht en verkocht dan gebruikelijk was. Hierbij zijn forse valutaverliezen geleden. Deze resultaten zijn niet aan de grootaandeelhouder gemeld. Belanghebbende vreesde dat de presentatie van de valutaverliezen in de jaarrekening het einde van [A BV] zou betekenen. Om die reden zijn de verliezen weggewerkt door voorraden hoger te waarderen. Deze te hoge waardering zou in 1993 weer worden afgeboekt.

2.5. In 1993 zijn geen afwijkende dollartransacties gedaan. Het resultaat in 1993 was echter niet voldoende om de voorraden weer op juiste hoogte te waarderen. In 1994 liep de omzet sterk terug als gevolg van grote concurrentie. In dit jaar heeft belanghebbende de waarde van de voorraden op de juiste hoogte laten brengen, doch de aantallen verhoogd. Deze constructie was uitsluitend bedoeld om de valutaverliezen weg te werken. Bij de inventarisatie eind 1994 zijn ook de voorraadlijsten aangepast.

2.6. Belanghebbende is op 3 juli 1995 op staande voet ontslagen als statutair directeur en werknemer. Hij heeft in aanwezigheid van de accountant van de vennootschap [..] en van de directeur van [B] B.V. [..] een verklaring afgelegd. Deze verklaring is schriftelijk vastgelegd en door belanghebbende ondertekend.

2.7. In de ontslagbrief staat "Uit deze verklaring blijkt dat door u, geheel in strijd met de doelstelling en activiteiten van de vennootschap, dollar aan- en verkopen zijn gedaan die geen enkele relatie onderhielden met de door de vennootschap aangekochte goederen. Teneinde de uit deze valuta-speculaties voortvloeiende verliezen aan het gezicht te onttrekken is door u een fictieve administratie gevoerd en zijn valse voorraadstaten opgemaakt. De hiervoor genoemde transacties hebben uiteindelijk geleid tot een geaccumuleerd verlies van ¦ 990.000,--(voor zover thans bekend). In voornoemde gedragingen is de grondslag gevonden om u, als hiervoor omschreven, op staande voet te ontslaan ".

2.8. Bij vonnis van 29 november 1995 is [A BV] in staat van faillissement verklaard.

2.9. Door de faillissementscurator is vervolgens een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Zwolle ter zake van "schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur".

2.10. In een brief van 21 augustus 1997 heeft de curator - met goedvinden van de rechter-commissaris - aan belanghebbende toegezegd dat die procedure zal worden geroyeerd indien hij bewerkstelligt dat ten gunste van de boedel een bedrag van ¦ 70.000,-- zal worden betaald.

2.11. Belanghebbende heeft dit bedrag betaald. Daarna is de aangevangen procedure geroyeerd.

2.12. Op 10 oktober 1997 heeft belanghebbende van zijn advocaat een nota ontvangen ten bedrage van ¦ 14.391,63 wegens honorarium, belaste en onbelaste verschotten in de zaak "[A-a BV". Belanghebbende heeft deze nota in 1997 betaald.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is, na aanvulling van belanghebbendes standpunt ter zitting, in geschil het antwoord op de volgende vraag:

PRIMAIR

Kunnen de betaalde schadevergoeding (ƒ 70.000,--) en het bedrag aan advocaatkosten (ƒ 14.391,--) aangemerkt worden als aftrekbare kosten van de dienstbetrekking of als negatief loon ?

SUBSIDIAIR

Is de uitspraak op het bezwaar binnen redelijke termijn gedaan en - zo neen - is er dan zodanige strijd met de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat die uitspraak dient te worden vernietigd ?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar inkomen van ¦ 16.423,-- negatief. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Het aan de boedel betaalde bedrag

4.1. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gesteld dat

- het afsluiten van de dollartermijncontracten niet buiten de lijn van de normale bedrijfsuitoefening lag,

- de grootaandeelhouder in principe op de hoogte was van de normale valutatransacties,

- de extra valutatransacties zijn uitgevoerd om fluctuaties in de dollarkoers op te vangen,

- die transacties niet werden ingegeven door privé-belangen,

- de manipulatie met de boekhouding niet heeft plaatsgevonden met de bedoeling gelden aan de vennootschap te onttrekken, en

- met die handelingen is gepoogd het voortbestaan van [A BV] en daarmee zijn functie aldaar zeker te stellen.

4.2. Het Hof acht daarmee door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat hij met zijn handelingen in overwegende mate de bedoeling heeft gehad de belangen van de onderneming te dienen. De omstandigheid dat belanghebbende ook in privé belang had bij een succesvolle afloop van de dollartermijntransacties omdat hij dan zijn functie wellicht had kunnen behouden staat aan die conclusie niet in de weg.

4.3. Belanghebbende is bij de uitgevoerde dollartermijntransacties, nu het tegendeel niet is gebleken of aannemelijk gemaakt, gebleven binnen de grenzen van de aan hem in de wet en de statuten toegekende bevoegdheid.

4.4. Het door belanghebbende aan de boedel betaalde bedrag is voldaan om daarmee het royement te verkrijgen van een, kennelijk op art. 2:138 BW gegronde, procedure wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij de gegeven feiten is het alleszins begrijpelijk dat belanghebbende tot betaling van dit bedrag is overgegaan. Hij moest immers ernstig rekening houden met de niet geringe kans dat hij in rechte hoofdelijk aansprakelijk zou worden gesteld voor de - overwegend door de dollartermijntransacties veroorzaakte - schulden van de failliete [A BV].

4.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1. tot en met 4.4. is overwogen moet worden geconcludeerd dat de betaling van het bedrag van ¦ 70.000,-- haar oorzaak geheel vond in de wijze van vervulling van de dienstbetrekking. Die betaling houdt dan ook voldoende verband met de dienstbetrekking om hetzij als negatieve opbrengst daarvan, hetzij als aftrekbare kosten in aanmerking te worden genomen.

4.6. De belastingplichtige heeft de vergoeding betaald aan de boedel van [A BV], de vennootschap waarbij hij als directeur in dienstbetrekking was, wegens het niet nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van die dienstbetrekking. Een zodanige betaling, die op één lijn kan worden gesteld met een aan [A BV] zelf betaald bedrag, hangt evenzeer rechtstreeks samen met de dienstbetrekking als positieve voordelen die worden genoten als tegenprestatie voor het nakomen van die verplichtingen. Zij moet daarom worden aangemerkt als een negatieve opbrengst van de dienstbetrekking.

Kosten juridische bijstand

4.7. Aangezien de kosten van juridische bijstand klaarblijkelijk zijn gemaakt om de negatieve opbrengst uit de dienstbetrekking te voorkomen of te beperken, dienen zij op gelijke wijze als dergelijke kosten die zijn gemaakt om een positieve opbrengst uit dienstbetrekking te behouden of het verlies daarvan te beperken, tot de aftrekbare kosten te worden gerekend.

Slotsom

4.8. Het beroep is gegrond. Nu het primaire standpunt van belanghebbende wordt gevolgd, behoeft het subsidiaire geen behandeling meer.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2½ punt maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 1½ ofwel ƒ 2.662,50.

6. Beslissing

Het Hof

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 16.423,-- negatief

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ¦ 60,--, en

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ¦ 2.662,50, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 13 juni 2001 door mr. Van Schie, voorzitter, mr. Matthijssen en mr. Lamens, raadsheren, in tegenwoordigheid van mw. Vermeulen-Post als griffier.

De griffier, Nu de voorzitter verhinderd is deze uitspraak te tekenen is zulks verricht door het lid van de kamer J. Lamens

(I.B. Vermeulen-Post) (J. Lamens)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 juni 2001

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.