Gerechtshof Arnhem, 18-06-2001, AB2965, 99-01517

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 99/01517

U i t s p r a a k

Het Gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;

Gezien het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 23 juni 1999, nummer 33704, gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap [X] B.V., gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 september 1997 betreffende de aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1984, bij welk arrest voormelde uitspraak is vernietigd en het geding is verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van genoemd arrest;

Gezien de overige stukken, waaronder een afschrift van voormelde uitspraak, een door elk der partijen ingediende conclusie na verwijzing, waarmee is gehandeld overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 14, lid 1 en 16 Wet adminstratieve rechtspraak belastingzaken, alsmede de ter nader te noemen zitting door elk der partijen ingediende pleitnotities;

Gehoord in de zitting van 3 mei 2001 te Arnhem [belanghebendes gemachtigde alsmede de Inspecteur];

Overwegende, dat het Hof voor wat betreft de vaststaande feiten overneemt hetgeen dienaangaande in de vermelde uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage is overwogen:

Belanghebbende (hierna ook: [X] B.V is op 23 augustus 1984 door [A] en zijn echtgenote opgericht, met benoeming van hen beiden tot directeur. Volgens artikel 2 van de statuten is het doel van [X] B.V. onder meer: "het ontwikkelen, vervaardigen en doen vervaardigen, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden, van film- en televisieprodukties, de handel in scenario's en produkties, de exploitatie daarvan, alsmede al hetgeen in de meest ruime zin met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn".

Op grond van een voorovereenkomst van 11 september 1983 en het daarbij behorende addendum van 8 september 1983 komen alle baten en lasten vanaf eerstgenoemd tijdstip tot aan de oprichting aan [X] B.V. toe en zal de - hierna te melden - film door [X] B.V. worden geproduceerd.

Op 17 november 1983 komt [X] B.V. schriftelijk met de [televisiemaatschappij B te Luxemburg] overeen dat [X] B.V. in co-produktie met [B] voor een bedrag van ƒ 641.000 (met een uitloop van 10%) een film, getiteld: "[…]", (hierna: de film) zal produceren, waarvoor [B] de financiële middelen - in drie termijnen te voldoen - zal verstrekken.

In de loop van 1984 worden de activiteiten met betrekking tot de film gestaakt. De film is dan nog niet gereed. [B] heeft op dat tijdstip twee van de drie termijnen - in totaal derhalve ƒ 427.333 - voldaan. De productiekosten hebben tot dan ƒ 881.458 bedragen; een gedeelte daarvan, groot ƒ 525.093, is betaald.

Bij overeenkomst van 2 april 1985 heeft belanghebbende haar ter zake van de productie van de film gepretendeerde recht op WIR-premie overgedragen aan [A]. Deze laatste heeft het aldus aan hem toekomende recht op 15 september 1985 gecedeerd aan mw. [C te Q] (België).

Op 28 augustus 1985 is aan [X] B.V. surséance van betaling verleend met benoeming van mr. [D] tot bewindvoerder. Diverse pogingen om met [B] tot overeenstemming te komen om de film te voltooien, dan wel het beschikbare filmmateriaal te verkopen aan [B] of aan een derde zijn op niets uitgelopen. Op 26 augustus 1986 is [X] B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [D] tot curator. Bij beslissing van de Arrondissementsrechtbank te [R] van 23 augustus 1988 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.

In de overeenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

" co-production agreement

(Revised by the parties on 27 October 1983. All sections so revised are underlined to indicate changes, additions or deletions.)

1. This agreement entered into this 17th day of November 1983, between [X B.V.] and [B], for the porpose of jointly financing, producing and exploiting a television film presently entitled "[…]," starring [E and F].

2. [X B.V.] hereby represents and warrants that it owns and controls the story and screenplay presently entiteld "[…]," and has the sole exclusive right to produce a television film based upon the characters and events depicted in the story (hereinafter "the Film").

3. [X B.V.] further represents and warrants that it has obtained an exclusive contract for the services of [E en F] as writers, creative consultants, performers, recording artists, music composers and public personalities for the production of the Film, according to the terms and schedule of their employment as described below.

4. [B] and [X B.V.] agree to jointly finance, produce and exploit the completed Film, according to the terms and schedule described below.

5. [X B.V.] has estimated the total cost of production of the Film to be dfl. 641,000,--, with a contingency allowance of ± Ten Percent (10%), including all expenses and cash payments for story, screenplay, producer, (enz.) to the making of a professional television film photographed in part on 16mm motion-picture film and photographed in part on 1" videotape. [X B.V.] hereby grants to [B] an irrevocable guarantie de bon fin that the Film will be completed within the stated budget (including the contingency allowance if claimed by [X B.V.] according to its prudent judgment) after consultation with [B] and [X B.V.] covenants to hold [B] harmless from any and all claims above and beyond the stated budget.

6. Except for an act of God, or illness or disability of [E en F], or other exceptional circumstances such as war, civil disturbance or insured damage to the photographic or audio elements of the Film, [X B.V.] represents and warrants that it will deliver the completed Film to the various appointed distributors on or before January 31, 1984.

7. [X B.V.] further represents and warrants that is has or will insure the production of the Film (enz.) and that this expense has been provided for within the stated budget.

8. [B] acknowledges that it has read and approved the story line of the Film and specifically authorizes [X B.V.] to prduce the Film in general conformity to the approved story line, within and according to [X B.V.'s] discretion and prudent judgment as to screenplay development, casting, selection of production facilities and alle other aspects of making and finishing the Film.

9. [B] further acknowledges that it has read and approved numerous detailed plans submitted by [X B.V.] in connection with the production of the Film, and specifically authorizes [X B.V.] to produce the Film in general conformity to these plans, within and according to [X B.V.'s] discretion and prudent judgment.

10. [B] understands and agrees that the Film will be directed by [G], and it is agreed by the parties that creative control of the production of the Film shall be retained by [B] and [X B.V.], to be exercised by mutual consent as to story development and final edit, but that the director shall have the right to direct the performances, photography, and a director's first cut which will be reviewed by [B] and [X B.V.] at the time of the delivery of the completed Film.

11. [B] and [X B.V.] agree that the copyright, title and completed Film shall be owned by them jointly, and [B] authorizes [X B.V.] to undertake legal measures in [B's] and [X B.V.'s] name to perfect international copyright protection for the story, screenplay, original music and incidental property rights arising out of the Film.

12. In consideration for its part ownership of the Film, [B] agrees to pay to [X B.V.] the sum equal to dfl. 641,000,--, on or before the following schedule payment dates:

On signing this agreement dfl. 213,666.66

On commencement of

principal photography dfl. 213.666,67

On completion and delivery

of the edited master tape dfl. 213.666.66

All payments will be made by wire transfer in favor of [X B.V.], Account No. [123], Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., at [Z] The Netherlands.

13. In consideration for its part ownership of the Film, [X B.V.] agrees to perform the work of promoting, negotiating, arranging, managing, producing and guaranteeing completion of the Film, including work performed and expenses incurred previous to this agreement which [X B.V.] does not recoup within the stated production budget.

14. [B] and [X B.V.] agree that their respective ownership shares in the Film shall be divided in terms of revenue and profit division, as follows:

a. [B] shall recoup its investment of dfl. 641,000.--- plus any additional sum paid within the contingency allowance, on a priority basis from any and all world net income from sale, rental or other distribution of the Film, wherein [B] shall receive direct payment in proportion to Eighty Percent (80%) of any and all such net income (after distribution fees and expenses), payments to be made on a quarterly accounting basis, until such time as [B] has completely recouped its investment in the Film;

b. During the recoupment period, [X B.V.] shall receive direct payment in proportion to Twenty Percent (20%) of any and all net income, for sub-division to its employees, including [E en F] according to employment contracts in force in connection with the production of the Film;

c. After [B] has completed recoupment of its investment, or at an earlier time authorized by [B], division of worldwide net income (after distribution fees and expenses) shall be divided between [B] and [X B.V.] as follows:

From television, cable,

home video and all other

video technologies in the

territories of the United 50% to [B]

States, Canada and Mexico 50% to [X B.V.]

From television, cable,

home video and all other

video technologies in other 50% tot [B]

territories worldwide 50% to [X B.V.]

Primary responsibility for accounting and payment of such net income shares shall be with [X B.V.], to be paid on a quarterly accounting basis unless otherwise agreed by both parties. At all times, either party will have the right to inspect and audit the books and records of the othter party as respects income and expenses in connection with the Film.

d. Other subsidiary and ancilliary income arising out of the Film, including but not limited to book publishing, merchandising, sequel rights, series adaption, etc., shall be divided 50% tot [B] and 50% tot [X B.V.].

(enz.)

24. The foregoing expresses the complete agreement between the parties and supercedes all prior written or oral agreements."

Op 31 mei 1986 heeft de Inspecteur aan [X] B.V. een aanslag vennootschapsbelasting 1984 opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil. De investeringsbijdrage werd eveneens vastgesteld op nihil;

Overwegende, dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest onder meer heeft overwogen:

" 4.1. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende ter zake van de voor de film "[…]," gemaakte productiekosten aanspraak kan maken op een investeringsbijdrage in de zin van artikel 61a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1984; hierna: de Wet).

4.2. Het Hof heeft geoordeeld: dat er met het filmmateriaal ultimo 1984 geen bedrijfsmiddel tot stand is gekomen; dat er ultimo 1984 geen reële kans meer aanwezig was dat uit het op dat moment beschikbare materiaal alsnog een film tot stand zou komen; dat derhalve, voorzover van voortbrengingskosten in de zin van artikel 61a van de Wet in 1984 zou kunnen worden gesproken, het ook reeds in dat jaar duidelijk was dat in verband hiermee geen bedrijfsmiddel tot stand zou komen en in gebruik zou worden genomen; dat dientengevolge in datzelfde jaar reeds sprake zou zijn van een desinvestering.

4.3. Vooropgesteld moet worden dat voor de vraag of belanghebbende ter zake van de hiervóór in 4.1 bedoelde productiekosten aanspraak kan maken op een investeringsbijdrage niet beslissend is of ultimo 1984 een bedrijfsmiddel was totstandgekomen, dan wel een reële kans aanwezig was dat uit het op dat moment beschikbare materiaal alsnog een bedrijfsmiddel tot stand zou komen, doch of ten tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat een bedrijfsmiddel - in dit geval een film - tot stand zou worden gebracht.

4.4. Op grond van artikel 61b van de Wet kan - voorzover hier van belang - eerst een zogenoemde desinvestering worden aangenomen indien sprake is van de vervreemding van het bedrijfsmiddel, daaronder begrepen de omstandigheid dat de investering ongedaan wordt gemaakt. Met het ongedaan maken van een investering wordt op grond van artikel 61b, lid 5, letter a, van de Wet, gelijkgesteld het niet in gebruik genomen zijn van een bedrijfsmiddel binnen vier jaren na aanvang van het kalenderjaar waarin de investering heeft plaatsgevonden. De door het Hof aangenomen omstandigheid dat het in 1984 reeds duidelijk was dat geen bedrijfsmiddel tot stand zou komen en in gebruik zou worden genomen is derhalve geen grond voor het aannemen van een desinvestering in dat jaar.

4.5. Gelet op hetgeen hiervóór in 4.4 is overwogen, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen. De middelen behoeven geen behandeling.";

Overwegende, dat na de verwijzing door de Hoge Raad nog dient te worden beoordeeld of belanghebbende recht heeft op een investeringsbijdrage ter zake van een investering in een film ten belope van ƒ 525.093 dan wel de helft van dat bedrag ofwel ƒ 262.547 zoals belanghebbende primair respectievelijk subsidiair stelt, of ter zake van een investering van ƒ 98.760 zoals de Inspecteur bij nadere conclusie primair, subsidiair en meer subsidiair verdedigt, dan wel - nog meer subsidiair en overeenkomstig belanghebbendes subsidiaire stelling - van ƒ 262.547;

Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan in de zitting van dit Hof - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:

door de gemachtigde van belanghebbende:

Een eventuele proceskostenvergoeding komt ten laste van de gecedeerde vordering van [X B.V.];

Mijn oud-medewerker [H] heeft bij het verlaten van mijn kantoor het dossier van belanghebbende meegenomen. [H] heeft mij schriftelijk bevestigd dat hij de cessie-akte in zijn bezit heeft. Ik kan daar volgende week over beschikken.

namens de Inspecteur:

Zijn primaire standpunt vervalt;

Nederlandse films zijn, blijkens de historie van de film-c.v.'s, per definitie niet winstgevend;

Overwegende omtrent het geschil:

1. De Inspecteur heeft in zijn pleitnotitie nader het standpunt ingenomen dat belanghebbende in beginsel recht heeft op toekenning van investeringsbijdrage ter zake van de voor de voortbrenging van de film "[…]," gemaakte kosten, dat ter zake van deze investering in het onderhavige jaar geen desinvestering kan worden aangenomen en dat het geschil derhalve in dit stadium van het geding nog slechts beperkt is tot het antwoord op de vraag over welk bedrag aan investeringen belanghebbende recht heeft op investeringsbijdrage, welke conclusie als zodanig door belanghebbende wordt gedeeld.

2. Partijen zijn het er voorts over eens dat het bedrag waarover een investeringsbijdrage zou kunnen worden toegekend, - voor wat betreft het onderhavige bedrijfsmiddel - ƒ 525.093 beloopt.

3. Uit de bepalingen van de overeenkomst, in het bijzonder de aanhef en de artikelen 1, 4, 5 en 8 tot en met 14, kan naar het oordeel van het Hof het volgende worden afgeleid.

De productie en de daaropvolgende exploitatie van de film geschiedt van de aanvang af voor gezamenlijke rekening en risico van betrokkenen, met dien verstande dat de feitelijke vervaardiging van de film zal plaatsvinden door belanghebbende, zij het - zie artikel 11 van de overeenkomst - met een zekere inbreng door [B]; [B] zal de financiering van de vervaardiging tot een bij de overeenkomst bepaald beloop uit hoofde van haar mede-eigendom van de te maken film voor haar rekening nemen.

In het kader van de gezamenlijke productie en exploitatie zijn betrokkenen voorts overeengekomen dat de positieve exploitatieopbrengsten van de film, eenmaal gereedgekomen, allereerst - voor 80% - ten goede zullen komen aan [B], in beginsel - zie echter artikel 14, aanhef en onderdeel c, 1° bijzin, van de overeenkomst - totdat zij het in het kader van de overeenkomst gefourneerde bedrag zal hebben terugontvangen. Vervolgens komt aan betrokkenen ieder de helft van de opbrengst toe.

4. Het Hof is van oordeel dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat betrokkenen zijn overeengekomen dat de film en de daaruit voortvloeiende rechten hun gezamenlijke, onverdeelde, eigendom zijn, waarbij aan ieder van hen de helft toekomt. Met name artikel 11, waarin verder geen eigendomsverhouding is genoemd, wijst daarop. De wijze van verdeling van de exploitatieopbrengst moet naar het oordeel van het Hof niet anders gezien worden dan enkel als een afspraak tussen betrokkenen over het schadeloos gesteld worden voor de aanvankelijk door hen voor de productie van de film te maken kosten.

5. De overeenkomst bevat geen bepalingen die wijzen in de richting van belanghebbendes standpunt dat de door [B] ingebrachte bedragen het karakter van geldlening zouden hebben. Betaling van rente en/of terugbetaling van door [B] ter beschikking gestelde bedragen wanneer het niet tot exploitatie van de voorgenomen film zou komen, ontbreken volledig. Het ontbreken van dit soort bepalingen is in redelijkheid slechts denkbaar bij een interpretatie van de overeenkomst als hiervoor onder 4. vermeld.

Belanghebbende stelt in de pleitnotitie dat [B] jegens haar een claim heeft ingediend omdat de film, ondanks de door haar gegeven garantie, niet tot stand is gekomen en voorts dat zij, en niet [B] ter zake van niet betaalde productiekosten door crediteuren wordt aangesproken.

6. Noch afzonderlijk, noch tezamen leiden deze stellingen tot een andere conclusie dan hiervoor onder 4. getrokken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat het instellen van een claim op juridisch juiste gronden is gebeurd en - voor wat betreft de tweede stelling - de wijze waarop belanghebbende bij de vervaardiging van de film zich tegenover leveranciers mocht hebben gepresenteerd, nu bijzondere omstandigheden ter zake niet zijn gebleken, niet van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de inhoud van de overeenkomst.

7. Voor het geval het Hof van oordeel mocht zijn als onder 4. opgenomen, heeft de Inspecteur uitdrukkelijk verklaard met de in dezen door belanghebbende getrokken conclusie - investeringsbijdrage over een investeringsgrondslag van ƒ 262.547 - in te stemmen. Dit leidt, in overeenstemming met de berekening door belanghebbende in zijn conclusie na verwijzing, tot een investeringsbijdrage van ƒ 45.290 (= [12,5% + 4,75%] * ƒ 262.547).

8. Belanghebbendes beroep is ten dele gegrond.

Proceskosten

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures en gelet op het arrest van de Hoge Raad, BNB 1994/153, als volgt te berekenen:

voor het Hof te 's-Gravenhage:

conclusie na verwijzing 0,5

verschijnen eerste mondelinge behandeling 1

schriftelijke inlichtingen 0,5

voor het Hof te Arnhem:

conclusie na verwijzing 0,5

verschijnen mondelinge behandeling 1

3,5 ×

ƒ 710 × 2 = ƒ 4.970.

Voor beperking of uitbreiding van de aan belanghebbende tot te kennen kostenveroordeling ziet het Hof, partijen gehoord hebbend, geen reden.

Recht doende:

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

kent aan belanghebbende onder handhaving van de overige elementen van de aanslag aan investeringsbijdragen een bedrag toe van ƒ 45.290;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ¦ 4.970, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Aldus gedaan te Arnhem op 18 juni 2001 door mr. N.E. Haas, voorzitter, mr. Lamens en mr. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mw. mr. Van Hoorn als griffier.

(E.M. van Hoorn) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 18 juni 2001

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.