Gerechtshof Arnhem, 18-07-2001, AB3036, 99-03424

Gerechtshof Arnhem

zevende enkelvoudige belastingkamer

nummer 99/03424

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

belanghebbende : [X]

te : [Z]

verweerder : de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P]

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

betreft : aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997

nummer : [1.H76]

mondelinge behandeling : op 4 juli 2001 te Arnhem

waarbij verschenen : belanghebbende, alsmede de Inspecteur

gronden:

1. De omstreden belastingaanslag is gedagtekend 6 april 1999. Het op 28 april 1999 gedagtekende bezwaarschrift is op 19 mei 1999, derhalve één dag na het verstrijken van de bezwaartermijn van zes weken, door de Inspecteur ontvangen.

2. Voor de verzending van het bezwaarschrift is geen gebruik gemaakt van de diensten van de KPN maar van die van een stadspostdienst.

3. De Inspecteur neemt terecht het standpunt in dat onder "verzending per post" in de zin van artikel 6:9, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht uitsluitend dient te worden verstaan verzending waarbij gebruik wordt gemaakt van de diensten van de KPN. Zulks volgt uit de ontstaansgeschiedenis van gemeld artikel (onder meer uit blz. 128 van de memorie van toelichting bij wetsontwerp nummer 21 221).

4. Het Hof vindt echter aanleiding belanghebbende desalniettemin ontvankelijk te achten in zijn bezwaar. Belanghebbende heeft gesteld dat het bezwaarschrift reeds op 28 april 1999 of kort daarop, en derhalve reeds geruime tijd voor het verstrijken van de bezwaartermijn ter bezorging heeft aangeboden. Het Hof heeft geen aanleiding belanghebbende op dit punt niet te geloven. Met name de omstandigheid dat belanghebbende pas op 21 mei met de Belastingdienst heeft gebeld met de vraag waar de ontvangstbevestiging bleef, geeft daartoe onvoldoende reden. Nu er derhalve van moet worden uitgegaan dat het bezwaarschrift reeds geruime tijd voor het verstrijken van de bezwaartermijn ter bezorging is aangeboden en het desalniettemin eerst op 19 mei bij de Inspecteur is bezorgd, is sprake van een zodanig lange vertraging in de bezorging dat de indiener van het bezwaar daarmee redelijkerwijs geen rekening heeft hoeven houden en redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest (artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht).

5. Belanghebbende ontving vanaf midden 1996 een WAO-uitkering. Op 28 augustus 1996 is hij met behoud van die uitkering gestart met een eenmanszaak op het gebied van administratieve en fiscale dienstverlening.

6. Van januari tot september 1997 heeft belanghebbende deelgenomen aan een project van [A BV].

7. [A BV] stelt personen een half jaar in de gelegenheid onder begeleiding en met behoud van uitkering een onderneming op te starten. Na een half jaar kunnen de levensvatbaar lijkende ondernemingen door de deelnemers buiten [A BV] om worden voortgezet. [A BV] verstrekt bij voortzetting van de onderneming een bedrag ter grootte van de lopende het project gemaakte winst in de vorm van een renteloze achtergestelde lening, die na drie jaar wordt kwijtgescholden. Het project kende zeven zogenaamde ‘business-units’. Belanghebbende was binnen één van die units ‘general manager’.

8. De door belanghebbende in het kader van het project geleide ‘business-unit’ was werkzaam op het terrein van de administratieve en fiscale dienstverlening en detachering van administratief personeel. Na afloop van belanghebbendes deelname aan het project heeft hij de activiteiten van ‘zijn’ unit ingebracht in de door hem op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] BV i.o.

9. In geschil is of de door belanghebbende als general manager gewerkte uren in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of belanghebbende recht heeft op de zelfstandigen- en startersaftrek als bedoeld in artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien vorenbedoelde uren meetellen, belanghebbende recht heeft op de aftrek.

10. Belanghebbende benaderde zelfstandig en onder de door hem gekozen naam van de unit opdrachtgevers en heeft meerdere opdrachtgevers verworven. Bij zijn activiteiten gaf hij leiding aan een veertiental medewerkers en trad hij ook overigens zelfstandig op. Hij kreeg weliswaar adviezen van [A BV] maar was niet gehouden aanwijzingen op te volgen. Belanghebbende had voorts een direct financiëel belang bij de resultaten van de unit. De omvang van de achtergestelde, renteloze en na drie jaar kwijt te schelden lening die na afloop van het project kon worden verwacht, was immers direct afhankelijk was van het resultaat van de unit.

11. Het onder 10. overwogene leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende met betrekking tot de looptijd van het project kan worden aangemerkt als ondernemer en dat de in die periode gewerkte uren dienen te worden aangemerkt als te zijn besteed aan het feitelijk drijven van een onderneming als bedoeld in eerdergenoemd artikel 44m.

12. Hetgeen de Inspecteur daartegenover aanvoert is niet voldoende om anderszins te concluderen. Met name de omstandigheden dat de door de onderneming verzonden facturen werden betaald op een rekening van [A BV], en dat belanghebbendes financiële risico beperkt bleef tot de omvang van de te verwachten lening, geven het Hof onvoldoende aanleiding tot een ander oordeel te komen.

13. Het gegeven dat belanghebbende na afloop van het project de activiteiten heeft ingebracht in een BV i.o., en dat [A BV] de achtergestelde lening daarom heeft verstrekt aan die BV i.o., doet er niet aan af dat de uren die belanghebbende gedurende de loop van het project heeft gewerkt dienen te worden aangemerkt als te zijn besteed aan het feitelijk drijven van een onderneming.

14. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar recht op de zelfstandigen- en startersaftrek.

15. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel behoeft geen behandeling.

slotsom:

Het beroep is gegrond.

proceskosten:

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op ƒ 45,- aan reiskosten.

beslissing:

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

vermindert de onderhavige belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 26.729,-, en overigens met inachtneming van de elementen die bij het vaststellen daarvan in aanmerking zijn genomen;

gelast de Inspecteur het griffierecht van ¦ 60,- aan belanghebbende te vergoeden;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ¦ 45,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2001 door mr.drs. F.J.P.M. Haas, lid van de zevende enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.W.M. van der Waerden als griffier.

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

De griffier, Het lid van de voormelde kamer,

(A.W.M. van der Waerden) (F.J.P.M. Haas)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 juli 2001

Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Bij de vervanging van een mondelinge uitspraak mag het Gerechtshof de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak, komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.