Gerechtshof Arnhem, 13-09-2001, AD3910, 98/01850

op het beroep van [X te Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden naheffingsaanslag in de loonbelasting, ten name van [A-X] B.V. te [Q], voor welke naheffingsaanslag belanghebbende op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De op 6 februari 1992 gedagtekende naheffingsaanslag met het nummer [1.A01.1], betreft het tijdvak van 1 januari 1988 tot en met 31 december 1988 en bedraagt ¦ 439.309,-.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 11 maart 1998 belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

1.4. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.6. Partijen hebben ter zitting toestemming verleend de onderhavige zaak gelijktijdig te behandelen met belanghebbendes beroepen met de zaaknummers 98/01845 t/m 98/01849 en 98/01851 t/m 98/01853 inzake naheffingsaanslagen loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen waarvoor belanghebbende eveneens aansprakelijk is gesteld.

2. De vaststaande feiten

2.1 Op 15 maart 1982 hebben belanghebbende en [A [A-X BV] opgericht. Beide oprichters werden benoemd tot bestuurder van de vennootschap. Ieder van hen werd voor 50% aandeelhouder.

2.2 Nadat belanghebbende in mei 1984 ten gevolge van een auto-ongeluk gedeeltelijk verlamd is geraakt heeft hij zijn aandelen [A-X BV] op 16 oktober 1986 aan [A] overgedragen. Per die datum was [A] enig bestuurder en aandeelhouder van de B.V. Vanaf medio 1987 is belanghebbende weer werkzaamheden gaan verrichten voor [A-X BV].

2.5 Naar aanleiding van door een tipgever verstrekte gegevens inzake het leveren van valse facturen aan bouwbedrijven is door verschillende opsporingsdiensten, waaronder de FIOD tegen onder andere [A-X BV], [A] Bouw BV, [A] en belanghebbende een strafrechtelijk onderzoek gestart.

2.6 Uit de in het proces-verbaal van 15 mei 1992 vastgelegde bevindingen van de FIOD bleek dat in de kasboeken van [A-X BV] en [A] Bouw BV op grote schaal valse facturen waren opgenomen die nodig waren om de kastekorten die ontstonden door het uitbetalen van zwarte lonen weg te werken. De hoogte van deze zwarte lonen in het onderhavige jaar is vastgesteld aan de hand van een "zwarte" kasadminstratie die bij belanghebbende werd aangetroffen bij een huiszoeking op 12 juni 1991.

2.7 Het op grond van de bevindingen door de FIOD berekende totaal bedrag aan nettoloon waarover in het onderhavige jaar door [A-X BV] en [A] Bouw BV geen loonbelasting is afgedragen bedraagt ƒ 472.510,- (zie bijlage 2 bij het vertoogschrift).

2.8 De onderhavige naheffingsaanslag maakt deel uit van een reeks van naheffingsaanslagen. In totaal werden over de periode 1988 tot en met 1991 twaalf naheffingsaanslagen loonbelasting en premie heffing aan [A-X BV] en [A] Bouw BV opgelegd tot een totaal bedrag van ƒ 2.521.229,-.

2.10 Op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 zijn voorts [A] en belanghebbende voor de genoemde twaalf naheffingsaanslagen, waaronder de onderhavige, door de Ontvanger aansprakelijk gesteld.

2.11 Belanghebbende heeft de aansprakelijkstelling bestreden. Na tussenvonnis op 14 oktober 1993 heeft de Arrondissementsrechtbank te Roermond bij vonnis van 30 december 1993 belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor onder meer de onderhavige naheffingsaanslag. In hoger beroep is het vonnis van de rechtbank door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op 3 april 1996 bekrachtigd. Het door belanghebbende tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 3 oktober 1997 verworpen. Belanghebbende had daaraan voorafgaand op 9 april 1992, met toepassing van artikel 50, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, reeds bezwaar gemaakt tegen de onderhavige naheffingsaanslag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd hetgeen is vermeld in de van hen afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd - zakelijk weergegeven -

3.3.1. door belanghebbende:

Hij heeft een verzoekschrift gericht aan de Tweede Kamer omdat er nieuwe verklaringen zijn. Hij wil een herziening. Hij voelt zich niet aansprakelijk. Hij heeft al vanaf 1984 afstand genomen van het beleid van de onderneming. Hij wilde zijn eigen weg gaan.

Hij begrijpt dat het in deze procedure niet om de aansprakelijkstelling ter zake de onderhavige naheffingsaanslag gaat.

De inspecteur heeft zijn informatie uit de inbeslaggenomen stukken. De "zwarte" kasadministratie bevatte geen lonen. Uit de inbeslaggenomen kasboeken zijn naar zijn inzicht geen uitgangspunten voor de berekening van de zwarte lonen te formuleren.

In bijlage 15 bij het vertoogschrift treft hij geen uitgangspunten aan waarop de aldaar vermelde berekeningen zijn gebaseerd. Hij vraagt zich af hoe de Inspecteur aan de cijferlijsten is gekomen. Vooral de berekeningen voor de jaren 1988 en 1998 trekt hij zeer in twijfel. De berekeningen voor de jaren 1990 en 1991 kan de Inspecteur op de loonbriefjes hebben gegrond.

De naheffingsaanslag met het nummer [1.A01.2] vindt zijn oorsprong in het jaar 1990. Daarom moet de aanslag over het jaar 1990 ook in deze procedure worden betrokken. Hij heeft tegen die aanslag geen bezwaar gemaakt.

en de inspecteur:

De berekeningen in bijlage 15 bij het vertoogschrift zijn gebaseerd op de werk- en loonbriefjes die door de FIOD in beslag zijn genomen. Voorts zijn deze berekeningen gebaseerd op verklaringen van belanghebbende zelf.

Het is toegestaan berekeningen te baseren op stukken die tijdens het opsporingsonderzoek zijn aangetroffen, maar waarover hij thans niet meer de beschikking heeft. In dat verband verwijst hij naar HR 29-08-1997, nr. 32 483, VN 29-04-1999, blz. 1789. De desbetreffende stukken zijn teruggegeven aan belanghebbende. Uit die stukken van de FIOD blijkt dat de aanslagen goed zijn onderbouwd.

Tegen de naheffingsaanslag over de termijn 1 januari 1990 t/m 31 december 1990 is geen bezwaar gemaakt. Deze aanslag staat dan ook onherroepelijk vast. Het aanslagbiljet dat belanghebbende hem ter zitting laat zien betreft een andere aanslag.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak en handhaving van de naheffingsaanslag.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vast staat dat het vonnis in de door belanghebbende gevoerde procedure als bedoeld in artikel 49 van de Invorderingswet 1990 kracht van gewijsde heeft gekregen. Belanghebbendes aansprakelijkheid voor de voldoening van de onderhavige naheffingsaanslag staat derhalve vast en kan in deze procedure waarin door het Hof alleen de juistheid van de onderhavige naheffingsaanslag kan worden beoordeeld, dan ook niet meer aan de orde worden gesteld. Aan de behandeling van belanghebbendes tweede en derde grief die betrekking hebben op belanghebbendes aansprakelijkheid voor de voldoening van de naheffingsaanslag en de hoogte van de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is, komt het Hof dan ook niet toe.

4.2. Op grond van het onder 2.12 vermelde vonnis en de onder 2.6 en 2.7 vermelde feiten in samenhang met de verklaring van […] welke in het kader van het strafrechtelijk onderzoek door hem is afgelegd en de verklaring van mw. [B] welke door haar is afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het Gerechtshof te Arnhem van 15 november 1994 (bijlage 6 respectievelijk 16 bij het vertoogschrift), acht het Hof bewezen dat belanghebbende in het onderhavige jaar in het kasboek van [A-X BV] op grote schaal valse facturen heeft opgenomen en dat door [A-X BV] in het onderhavige jaar zwarte lonen aan haar werknemers zijn uitbetaald.

4.3. De bevindingen van de FIOD en de daarop gebaseerde overzichten in bijlage 2 en 15 bij het vertoogschrift wettigen het vermoeden dat [A-X BV] van het in 1988 uitbetaalde loon ten bedrage van ƒ 1.142.161,16 (exclusief km-vergoeding) een bedrag van ƒ 472.510,- (exclusief km-vergoeding) zonder inhouding van loonbelasting heeft uitbetaald. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet weerlegd.

4.4. Een en ander dwingt tot de gevolgtrekking dat [A-X BV] voor het onderhavige jaar tot een - zowel op zichzelf bezien als in verhouding tot de afgedragen loonbelasting - zeer aanzienlijk bedrag aan loonbelasting niet op aangifte heeft afgedragen. Gelet op de uit de vaststaande feiten blijkende rol en werkzaamheden in [A-X BV] is het naar het oordeel van het Hof aan belanghebbende te wijten dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.

4.5. In een zodanig geval dient de belastingrechter ingevolge artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep af te wijzen, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak of de belastingaanslag onjuist is. Deze bepaling laat evenwel onverlet dat de Inspecteur niet een onredelijke of willekeurige schatting van de "zwarte" lonen aan de aanslag ten grondslag mag leggen.

4.7. Tot 1 januari 1994 schreef de wet niet voor dat een bezwaarschrift moest zijn gemotiveerd op straffe van niet-ontvankelijkheid. Belanghebbende heeft overigens in zijn bezwaarschrift aangegeven niet te weten hoe de aanslag is berekend en heeft zijn bezwaar om die reden niet kunnen motiveren. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak belanghebbende derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. In zoverre is belanghebbendes beroep gegrond.

5. Slotsom

Het beroep is gedeeltelijk gegrond.

6. Proceskosten

Gelet op de proceskostenveroordeling in de ter zitting gelijktijdig behandelde samenhangende zaak met het nummer 98/01845, bestaat voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in deze zaak geen grond.

7. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 13 september 2001 door mr. P.M. van Schie, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. drs. F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr J.L.M. Egberts, fiscaal jurist, en mw. mr. E.M. van Hoorn als griffier.

(E.M. van Hoorn) (P.M. van Schie)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 17 september 2001