Gerechtshof Arnhem, 17-12-2001, AD8023, 99/01733

Gerechtshof Arnhem

derde meervoudige belastingkamer

nr. 99/01733

U i t s p r a a k

op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aan belanghebbende opgelegde aanslag, gedagtekend 30 mei 1998, is berekend naar een belastbaar inkomen van f 318.251 met inachtneming van een belastingvrije som van f 6.074. Aan heffingsrente is f 5.525 berekend.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 11 juni 1999 het bezwaar afgewezen.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie van het Hof ontvangen op 22 juli 1999 en aangevuld op 15 oktober 1999, waarbij bijlagen zijn overgelegd.

2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 11 oktober 2001 te Arnhem zijn gehoord, [de gemachtigde] van belanghebbende, alsmede [de Inspecteur].

2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden, worden, met bijlage tegen de overlegging waarvan de Inspecteur geen bezwaar heeft gemaakt, als hier herhaald en ingelast beschouwd.

2.5. Na de mondelinge behandeling is bij brief van 19 oktober 2001 van de gemachtigde van belanghebbende van partijen gezamenlijk bericht ontvangen met betrekking tot de berekening van de aanslag.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen-partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende, die is geboren in 1960, is apotheker. Hij is gehuwd met [X-Y], die is geboren in 1961.

3.2. Belanghebbende was tot en met 31 augustus 1995 in loondienst werkzaam bij A BV te Q Op 1 september 1995 start belanghebbende in maatschapsverband met zijn echtgenote - welke maatschap op 22 mei 1995 is aangegaan - onder de naam Maatschap [B] een apothekerspraktijk te [Q]. De winstverdeling is: belanghebbende 65%, de echtgenote 35%. De echtgenote is geen apotheker.

3.3. Bij overeenkomsten van 24 oktober 1994 met [C], apotheekhoudend huisarts te [R] en van 14 juli 1995 met [A BV] heeft belanghebbende voor een bedrag van in totaal f 740.000 een apotheek respectievelijk een cliëntenbestand overgenomen.

3.4. Op 20 maart 1995 sloot belanghebbende met groothandel [D] BV te [S] een 'afname-overeenkomst'. Deze overeenkomst kent - voorzover van belang - de volgende bepalingen:

artikel 1

artikel 2

De groothandel garandeert gedurende 10 jaar een betalingskorting van 2 % en een funktionele korting van 2 %, indien voldaan wordt aan de normen voor tijdig betalen en funktioneel bestelgedrag.

artikel 4

artikel 9

3.5. Op 25 juli 1995 sloot belanghebbende met [D BV] een overeenkomst van geldlening tot een hoofdsom van f 350.000 tegen een rente van 6,75% op jaarbasis en terug te betalen in maandelijkse termijnen. De laatste termijn vervalt op 1 oktober 2005. De geldlening mag uitsluitend worden aangewend voor financiering van de apotheekpraktijk. Het door belanghebbende verschuldigde is terstond en zonder opzegging opeisbaar indien de afname-overeenkomst door belanghebbende wordt opgezegd.

3.6. In de bij de aangifte over het onderhavige jaar gevoegde jaarstukken van de maatschap is het resultaat van de maatschap - na beperking kosten Oort - berekend op f 249.323 negatief. De winst uit onderneming van belanghebbende - na investeringsaftrek - beliep volgens de aangifte f 175.354 negatief.

3.8. De Inspecteur heeft de winst uit onderneming van belanghebbende berekend als volgt:

Het in de aanslag begrepen belastbaar inkomen van belanghebbende is vastgesteld op f 318.251.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.2. Het standpunt van belanghebbende in het beroepschrift en de pleitnota - zakelijk weergegeven - luidt:

Daaraan is namens belanghebbende ter zitting - zakelijk weergegeven - toegevoegd:

4.3. Het standpunt van de Inspecteur in het vertoogschrift - zakelijk weergegeven - luidt:

Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd:

De afname-overeenkomst is zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk geen lening. In die overeenkomst komt het woord lening ook niet voor. Hij wijst nog op het gestelde in artikel 9 van de overeenkomst, waar gesproken wordt over terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Die passage alleen al is niet te rijmen met de stelling dat sprake zou zijn van een lening. Hij weerspreekt alle stellingen van belanghebbende inzake de afname-overeenkomst.

4.4. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag met het (winst)aandeel van belanghebbende in het van [D BV] ontvangen bedrag van f 500.000.

4.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Met het sluiten van de afname-overeenkomst is belanghebbende ten behoeve van de apotheek de verplichting aangegaan om vanaf de opening van de apotheek gedurende 10 jaar tot 95% van de inkoop bij [D BV af te nemen. Voor het op zich nemen van deze verplichting door belanghebbende en daarna door de maatschap heeft [D BV] in het onderhavige jaar een vergoeding van f 500.000 betaald. Indien de apotheker de overeenkomst niet of niet volledig nakomt, failliet wordt verklaard of suséance van betaling aanvraagt, ophoudt met het drijven van de apotheek, overlijdt, diens vermogen onder beheer of bewind wordt gesteld of anderszins verhaal op diens vermogen plaatsvindt, is genoemde vergoeding, of - na vermindering met f 50.000 per jaar - het restant ervan, terstond opeisbaar.

5.2. Het Hof is van oordeel dat de in 5.1. vermelde elementen van de afname-overeenkomst niet de conclusie rechtvaardigen dat, zoals door belanghebbende wordt verdedigd, die overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van geldlening. [D BV] heeft op basis van de afname-overeenkomst onder een aantal ontbindende voorwaarden aan de maatschap een vergoeding betaald die eerst bij het intreden van één of meer van die voorwaarden voor het restant kan worden teruggevorderd. Centraal in de overeenkomst staat nakoming door de maatschap van de afnameverplichting. Wordt gedurende de looptijd van de overeenkomst geen van de ontbindende voorwaarden vervuld dan ontbeert [D BV] het recht tot terugvorderen van enig bedrag. Eerst bij niet-nakoming van de afnameverplichting, dan wel het intreden van een andere ontbindende voorwaarde, ontstaat voor [D BV] het recht tot (gedeeltelijke) terugvordering. Van een aflossing - in welke vorm dan ook - door de maatschap in de loop van de tijd van een (deel van een) door [D BV] geleende hoofdsom is daarom geen sprake.

5.3. Het Hof wijst in dit verband nog op de omstandigheid dat belanghebbende ten behoeve van de financiering van de te stichten apotheek met [D BV] bij overeenkomst van 25 juli 1995 ook nog een afzonderlijke overeenkomst van geldlening is aangegaan, waarbij wél sprake is van een door [D BV] ter beschikking gestelde hoofdsom, een jaarlijks te vergoeden rente en een systeem van maandelijkse aflossing.

5.4. Belanghebbende heeft gesteld dat, indien geen sprake is van een lening, het bedrag van f 500.000 moet worden gezien als een door de maatschap vooruit ontvangen extra korting. Deze korting behoort, aldus belanghebbende, gelet op het risico van het intreden van een ontbindende voorwaarde niet eerder tot de winst dan in het jaar waarin die korting wordt verdiend. De Inspecteur heeft dienaangaande weersproken dat sprake is van een vooruit ontvangen korting en voorts gesteld dat hij de kans dat een ontbindende voorwaarde zal intreden verwaarloosbaar klein acht en dat hij voor het vormen van een voorziening ter zake geen reden ziet.

5.5. De afnameverplichting van 95% van de inkoop is enkel een relatieve norm. In de afname-overeenkomst is deze norm niet gekoppeld aan enig omzetniveau. Desgevraagd ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard niet te beschikken over enig bewijsstuk waaruit het bestaan van de door hem genoemde extra kortingsregeling kan worden afgeleid.

5.6. Voor een voorziening ter zake van het bedrag van f 500.000 is eerst plaats indien er sprake is van een behoorlijke kans dat één of meer van de aan de afname-overeenkomst verbonden ontbindende voorwaarden zich gedurende de looptijd van die overeenkomst zullen voordoen.

5.7. Het Hof acht met de Inspecteur die kans verwaarloosbaar klein. Belanghebbende werd in het onderhavige jaar 35 jaar oud. De maatschap heeft zelf in de hand of de afnameverplichting wordt nagekomen. Bij niet-nakoming van die verplichting zal zij zich realiseren welke daarvan de financiële consequenties zijn en afwegen of die consequenties in het kader van een met een andere groothandel te sluiten afname-overeenkomst kunnen worden opgevangen. De gemachtigde van belanghebbende heeft dit ter zitting beaamd. Voorts komt betekenis toe aan de omstandigheid dat de verhouding tussen de maatschap en [D BV] kennelijk zodanig is, dat ook bij een afname van Interpharm van minder dan 95% van de inkoop, [D BV] niet tot terugvordering is overgegaan. Ten slotte heeft belanghebbende omtrent het risico van faillissement, surséance van betaling e.d. niets aangevoerd. Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel, dat met betrekking tot de afname-overeenkomst voor het vormen van een voorziening ten laste van de winst geen aanleiding bestaat.

5.8. Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat het in de branche usance zou zijn een vergoeding als hier aan de orde als lening aan te merken. De Inspecteur heeft opgemerkt dat hij alle stellingen van belanghebbende inzake de afname-overeenkomst weerspreekt.

5.9. Wil een beroep op het gelijkheidsbeginsel slagen dan dient de belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk is dat van schending van dat beginsel sprake is. Belanghebbende heeft noch in het beroepschrift noch ter zitting zodanige feiten of omstandigheden aangevoerd. De stelling dat het aanmerken als geldlening van de hier aan de orde zijnde betaling usance is, is te algemeen om tegenover de - overigens eveneens algemeen gestelde - weerspreking door de Inspecteur te kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van bedoelde schending.

5.10. Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel, dat het van [D BV] ontvangen bedrag van f 500.000 als tegenprestatie van een door de maatschap aangegane verplichting in het onderhavige jaar van ontvangst tot de winst van de maatschap moet worden gerekend.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is niet gegrond

7. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het Hof geen termen aanwezig.

8. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus gedaan op 17 december 2001 door mr Röben, raadsheer, als voorziitter, mr De Kroon en mr Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts, als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts) (J.B.H. Röben)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 17 december 2001