Gerechtshof Arnhem, 30-08-2002, AE8382, 02-02837

Gerechtshof Arnhem

op het verzoek van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tot veroordeling van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] tot vergoeding van schade.

1. Loop van de procedure

Met dagtekening 26 november 1997 en nummer [01.F01.5502] heeft de inspecteur over het tijdvak van 1 juli 1995 tot en met 31 juli 1995 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend. Tegen de uitspraak van de inspecteur op het bezwaar is belanghebbende op 24 maart 2000 in beroep gekomen bij het hof. Het beroep is bij het hof geregistreerd onder nummer 00/00611. In beroep heeft belanghebbende verzocht de inspecteur te veroordelen in de kosten gemaakt in samenhang met en ten behoeve van de bezwaarfase. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Bij de mondelinge behandeling van het beroep op 15 maart 2002 te Arnhem zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes, gemachtigde alsmede de Inspecteur]. Belanghebbendes gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd. De pleitnota is gehecht aan het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

Het hof heeft op 29 maart 2002 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 4 april 2002 aan partijen gezonden. Geen van partijen heeft verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke zodat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

In de uitspraak is bepaald dat het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding wordt heropend. In het kader van de voorbereiding van die nadere uitspraak hebben beide partijen een nadere conclusie ingediend en het hof toestemming verleend zonder nadere mondelinge behandeling te beslissen. De onderhavige nadere procedure inzake het verzoek tot schadevergoeding is afzonderlijk geregistreerd onder nummer 02/02837.

2. De mondelinge uitspraak

Gronden en beslissing van de mondelinge uitspraak op het beroep tegen de naheffingsaanslag luiden als volgt:

gronden:

1. Belanghebbende exploiteerde tot in het jaar 1995 een juwelierszaak. Tot zijn ondernemingsvermogen behoorde 2/3 deel van de onroerende zaak, plaatselijk bekend als [a-straat 1 te Q] (hierna: de zaak).

2. In december 1994 of in het begin van 1995 heeft belanghebbende met [A BV] overeenstemming bereikt over de verkoop aan die B.V. van de zaak. Als koopprijs werd f. 1.170.495 exclusief omzetbelasting overeengekomen. [A BV] had uitsluitend belangstelling voor de grond zodat mede werd overeengekomen dat de opstallen zouden worden gesloopt voordat de levering zou plaatsvinden.

3. Op 17 juli 1995 werden met betrekking tot de zaak door een notaris in [Q] twee aktes van levering gepasseerd.

4. De eerste akte, ondertekend om 15.11 uur, houdt onder meer in dat belanghebbende de zaak (omschreven als "een perceel grond met daarop de inmiddels […] afgebroken casu quo gesloopte winkel met werkplaats, bedrijfswoning") heeft verkocht aan de naar het recht van de staat [R] (Verenigde Staten) opgerichte vennootschap [B] Inc. voor een bedrag van f. 715.000 en dat over de koopsom geen omzetbelasting verschuldigd is.

5. De tweede akte, ondertekend om 15.45 uur houdt onder meer in dat [B] Inc. de zaak (thans omschreven als: "een perceel bouwgrond") heeft verkocht aan [A BV] en dat de koopsom f. 1.170.495 bedraagt te verhogen met 17,5% (f. 204.836) aan omzetbelasting.

6. [A BV] heeft de koopsom van f. 1.170.495 en de omzetbelasting van f. 204.836 betaalt. [A BV] heeft de omzetbelasting in aftrek gebracht. Noch belanghebbende, noch [B] Inc. hebben de aan [A BV] in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of gedeeltelijk voldaan.

7. Ter zake van de levering van de zaak zijn met dagtekening 26 november 1997 per abuis twee naheffingsaanslagen vastgesteld; de onderhavige en een naheffingsaanslag met nummer [02.F01.5501]. Beide naheffingsaanslagen zijn identiek behalve voor wat betreft het aanslagnummer en de ruimere omschrijving van het naheffingstijdvak bij nr. [02.F01.5501]. De belastingaanslag met nummer [02.F01.5501] is door de inspecteur bij uitspraak d.d. 27 februari 1998 tot nihil verminderd.

8. Nu de naheffingsaanslag met nummer [02.F01.5501] door de inspecteur tot nihil is verminderd bestaat er geen enkele grond de onderhavige belastingaanslag te vernietigen op grond van de omstandigheid dat ter zake van hetzelfde feitencomplex ook een andere, behalve wat betreft het nummer en de ruimere omschrijving van het tijdvak, identieke, belastingaanslag is vastgesteld.

10. Door de rechtbank te Zutphen is belanghebbende op 16 december 1997 veroordeeld. De rechtbank achtte wettig en overtuigend bewezen dat belanghebbende:

"op 17 juli 1995 te [Q] tezamen en in vereniging met een ander, in een authentieke akte, te weten een akte van levering van onroerend goed door hem, verdachte, aan [B] Inc., opgemaakt door [(…) notaris te Q], valselijk heeft doen opnemen dat hij, verdachte, dat onroerend goed voor een bedrag van fl. 715.000,- had verkocht aan [B] Inc., van de waarheid van welk feit die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en zijn mededader wisten dat hij, verdachte, als tegenprestatie voor de voornoemde levering van vorenbedoeld onroerend goed krachtens gemaakte afspraken met [B] Inc. en met [A] B.V. en [X] en [E] een hoger bedrag zou ontvangen dan fl. 715.000,-, zulks met het oogmerk om die akte of een afschrift daarvan te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid".

11. Belanghebbende verdedigt niet langer dat hij ter zake van de levering van de zaak geen omzetbelasting verschuldigd is. Hij neemt thans het standpunt in dat hij, omdat hij slechts een deel van het door [A BV] betaalde bedrag zou hebben ontvangen, belasting verschuldigd is over een bedrag van f. 478.158,21.

12. Tussen belanghebbende en [A BV] bestond volledige overeenstemming over de verkoop en de levering van de zaak aan [A BV] voor f. 1.170.495 excl. omzetbelasting. De zaak is door [A BV] voor dit bedrag verworven.

13. Aan het, met de kennelijke bedoeling belastingen (gedeeltelijk) te ontduiken, "tussenschuiven" van [B] Inc. en in het bijzonder aan de in de onder 4. gemelde akte valselijk vermelde koopsom van f. 715.000, komt voor de belastingheffing geen enkele betekenis toe.

14. Ingevolge artikel 8, eerste en tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 - voor zover hier van belang - wordt de belasting berekend over de vergoeding, en is de vergoeding het totale bedrag dat ter zake van de levering of dienst in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen.

15. De tussen belanghebbende en [A BV] overeengekomen koopsom en het ter zake van de levering aan [A BV] in rekening gebrachte bedrag bedraagt f. 1.170.495. Omdat de zaak slechts voor 2/3 deel tot belanghebbendes ondernemingsvermogen behoorde heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak 2/3 deel van het in rekening gebrachte bedrag als maatstaf van heffing in aanmerking genomen en de nageheven (enkelvoudige) belasting verminderd tot 2/3 van 17,5% van f. 1.170.495 derhalve tot 17,5% van f. 780.330 = f. 136.557.

16. De in rekening gebrachte vergoeding, en daarmee de maatstaf van heffing, wordt niet minder indien belanghebbende een deel van het door [A BV] betaalde bedrag niet zou hebben ontvangen. Aan belanghebbendes betoog inhoudende dat hij een deel van het door [A BV] betaalde bedrag niet heeft ontvangen komt dan ook - wat daarvan ook moge zijn - voor dit geding geen betekenis toe.

17. De naheffingsaanslag, zoals deze bij de uitspraak op bezwaar is verminderd, is voor wat betreft de enkelvoudige belasting niet te hoog.

18. De mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die van belanghebbendes beroep inzake de hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 en 1995, bij het hof bekend onder nummer 00/01474. In die zaak heeft belanghebbende het aanbod gedaan bewijs te leveren door middel van getuigen.

19. Voor zover belanghebbende geacht moet worden het onder 18. gemelde bewijsaanbod ook in deze zaak te hebben gedaan, wordt dat aanbod door het hof gepasseerd. Belanghebbende wenst immers door het horen van getuigen kennelijk slechts te bewijzen dat hij niet het gehele door [A BV] betaalde bedrag heeft ontvangen en het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - hij het door [A BV] betaalde bedrag heeft ontvangen, is gelet op hetgeen is overwogen onder 14., 15. en 16. voor de beslissing in dit geding niet van belang.

20. Het beroep is slechts in zoverre gegrond dat de naheffingsaanslag gelet op het nader door de inspecteur ingenomen standpunt verder moet worden verminderd met de daarin begrepen verhoging. Derhalve tot f. 136.557 (€ 61.966) aan belasting, zonder verhoging.

21. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de door hem in de bezwaarfase gemaakte kosten. Totaal heeft hij in deze zaak, in de eerder genoemde zaak 00/01474 en in de zaken bij het hof bekend als 00/01461 (vermogensbelasting 1995) en 00/01462 (vermogensbelasting 1996) € 10.000 gevorderd. Ter zitting heeft hij zijn vordering als volgt uitgesplitst: f. 16.000 (€ 7.260,48) in de zaak 00/01474; f. 335 (€ 152,02) in de zaak 00/01461; f. 335 (€ 152,02) in de zaak 00/01462; het restant (derhalve 10.000 - 7.260,48 - 152,02 - 152,02 = ) € 2.435,48 in de onderhavige zaak.

22. Nu het beroep (gedeeltelijk) gegrond is, is belanghebbende in zijn verzoek tot schadevergoeding ontvankelijk. Voorts staat met de vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en de vermindering van de naheffingsaanslag de onrechtmatigheid van het besluit van de inspecteur vast.

23. Het hof kan de omvang van de schadevergoeding thans niet bepalen en zal bepalen dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover, het onderzoek zal worden heropend zodra de beslissing inzake de onderhavige naheffingsaanslag onherroepelijk vaststaat. Het onderzoek wordt heropend doordat de inspecteur bij deze in de gelegenheid wordt gesteld binnen één maand na het onherroepelijk worden van de beslissing inzake de onderhavige naheffingsaanslag een nadere conclusie in te dienen met betrekking tot de door belanghebbende gevorderde schadevergoeding.

proceskosten:

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 966.

beslissing:

Het gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 61.966 aan belasting, zonder verhoging;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 27,23 te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 966, te vergoeden door de Staat;

- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak op het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van schade, en dat het onderzoek zal worden voortgezet doordat de inspecteur bij deze in de gelegenheid wordt gesteld binnen één maand na het onherroepelijk worden van beslissing inzake de onderhavige naheffingsaanslag een nadere conclusie in te dienen.

3. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aanspraak maakt op schadevergoeding.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen daaraan ter zitting van 15 maart 2002 is toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal en de daaraan gehechte pleitnota.

3.3. Belanghebbende concludeert tot toekenning van een schadevergoeding van € 2.435,48. De inspecteur concludeert tot afwijzing van het verzoek tot schadevergoeding.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De inspecteur heeft zich verweerd door te betogen - zakelijk weergegeven - dat in de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag niet aan het bezwaar tegemoet is gekomen, en dat het hof heeft geoordeeld dat de enkelvoudige belasting juist is vastgesteld.

4.3. De vermindering van de naheffingsaanslag bij de uitspraak op bezwaar komt niet voort uit enige beleids- of keuzevrijheid van de inspecteur maar heeft plaatsgevonden omdat de belastingaanslag aanvankelijk te hoog - en daarmee in strijd met de fiscale wetgeving - was vastgesteld.

4.4. Het primaire besluit (de naheffingsaanslag zoals die aanvankelijk was vastgesteld) was derhalve onrechtmatig. Deze onrechtmatigheid moet aan de inspecteur worden toegerekend omdat in het geval dat gehandeld is in strijd met de wet sprake is van een oorzaak die - in de bewoordingen van artikel 6:162, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (vergelijk Hoge Raad 20 februari 1998, nr. 16 474, NJ 1998/526). De inspecteur is gehouden de dientengevolge door belanghebbende geleden schade te vergoeden.

4.5. Het hof begrijpt uit de pleitnota van belanghebbende dat de gevraagde schadevergoeding betrekking heeft op kosten van beroepsmatige rechtsbijstand. De inspecteur heeft niet gesteld dat het inroepen van rechtsbijstand door belanghebbende en/of de kosten daarvan niet redelijk zijn. Het hof vindt - mede gelet op de gecompliceerdheid van de meervoudig behandelde zaak - geen aanleiding tot een andersluidend oordeel. De kosten van rechtsbijstand vormen derhalve schade die door de inspecteur moet worden vergoed.

5. Slotsom

Het verzoek moet worden toegewezen.

6. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten voor de nadere behandeling van dit verzoek zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 161.

7. Beslissing

Het gerechtshof:

- wijst het verzoek tot schadevergoeding toe;

- veroordeelt de inspecteur tot een schadevergoeding van € 2.435,48, aan belanghebbende te vergoeden door de Staat;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor de nadere behandeling van het verzoek tot schadevergoeding voor een bedrag van € 161, te vergoeden door de Staat.

Aldus gedaan te Arnhem op 30 augustus 2002 door mr. drs. F.J.P.M. Haas, mr. drs. Van Amsterdam en mr. Wolt raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Van Well als griffier.

(M.C.G.J. van Well) (F.J.P.M. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 30 augustus 2002