Gerechtshof Arnhem, 01-10-2002, AE9850, 01-01709

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van [X] te [Z] (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Enschede, Landelijk punt uitvoering Ziekenfondswet voor zelfstandigen namens de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen [P] (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden verklaring als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet (hierna: de ZFW) voor het jaar 2001.

1.Verklaring, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Met dagtekening 10 november 2000 is aan belanghebbende voor het jaar 2001 een verklaring ziekenfondsverzekering zelfstandigen verstrekt zoals bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de ZFW.

1.2. Belanghebbende heeft tegen die verklaring bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 22 juni 2001 het bezwaar afgewezen en de verklaring gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Van belanghebbende is op 20 november 2001 een brief ontvangen die als conclusie van repliek is aangemerkt. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.4. Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming gegeven zonder mondelinge behandeling van de zaak uitspraak te doen. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens op de voet van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht gesloten.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is na aanvankelijk in loondienst werkzaam te zijn geweest, in 2000 maat geworden in een maatschap van advocaten. Met ingang van dat jaar geniet belanghebbende winst uit onderneming. Belanghebbende heeft zijn belastbare inkomen over 2000 in een opgaaf aan de belastingdienst geschat op een bedrag van minder dan ƒ 42.000.

2.2 Belanghebbende is in het onderhavige jaar verzekerd ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: de WAZ).

2.3 Bij het verstrekken van de verklaring aan belanghebbende is de Inspecteur, bij zijn vaststelling dat belanghebbende voldoet aan de in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW gestelde voorwaarden, op de voet van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248 (hierna de Regeling) uitgegaan van het door belanghebbende geschatte belastbare inkomen over 2000.

2.4 Belanghebbende heeft sinds 1991 een inkomen genoten dat ligt boven de ziekenfondsgrens. Hij heeft bij een verzekeraar een particuliere ziektekostenverzekering gesloten.

2.5 Met dagtekening 23 oktober 2001 heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2000 een voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een geschat belastbaar inkomen van ƒ 50.000.

3. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onderhavige verklaring heeft verstrekt, hetgeen belanghebbende bestrijdt en de Inspecteur verdedigt.

3.2. Belanghebbende voert aan dat zijn eerste schatting van zijn belastbare inkomen over 2000 in feite niet is gebaseerd op objectieve gegevens. De Belastingdienst is alleen van die schatting uitgegaan. Met andere factoren is geen rekening gehouden. De wetgever heeft een dergelijke benadering niet bedoeld. Er is geen sprake van een vastgesteld gemiddeld inkomen. Reeds voordat de uitspraak op het bezwaarschrift werd gedaan kon de Inspecteur uit de voorlopige cijfers reeds de conclusie trekken dat het belastbare inkomen boven de ziekenfondsgrens lag. Tot slot voert belanghebbende aan dat medische omstandigheden met zich mee zullen brengen dat hij, na een kortstondige verzekering op grond van de ZFW, tegen aanzienlijk slechtere condities weer een particuliere verzekering zal moeten sluiten.

3.3. De Inspecteur heeft aangevoerd dat de verklaring is verstrekt naar de situatie op 1 oktober 2000 en ook overigens conform de geldende wettelijke bepalingen.

3.4. Belanghebbende verzoekt, naar het Hof begrijpt, de uitspraak en de verklaring te vernietigen.

3.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat, uitgaande van de eerste schatting van zijn belastbare inkomen door belanghebbende en met toepassing van de Regeling, het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid van de ZFW niet meer bedraagt dan ƒ 42.000. Evenmin is in geschil dat belanghebbende verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de WAZ.

4.2. Belanghebbendes standpunt komt er op neer dat de Regeling in het onderhavige geval buiten toepassing moet worden gelaten.

4.3. In de Regeling is naast de vaststelling van een basisreferteperiode van drie jaar voor zelfstandigen die gedurende de basisreferteperiode en daarna zelfstandig zijn gebleven een keuzemogelijkheid neergelegd voor het op aanvraag in aanmerking nemen van twee van de drie in die referteperiode begrepen jaren. Ook is in de Regeling de in de Nota naar aanleiding van het verslag genoemde overgangsregeling en een startersregeling opgenomen.

4.4. In de artikelen 3 en 4 van de Regeling is - kort weergegeven - onder meer bepaald dat ten aanzien van degene die minder dan vier jaar voorafgaand aan het kalenderjaar ter zake waarvan voor hem de verzekeringsplicht moet worden vastgesteld zelfstandige is geworden, voor de vaststelling van het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid van de ZFW enkel moet worden gekeken naar het inkomen in het startjaar.

4.5. De Regeling koppelt aldus de verzekeringsplicht aan de inkomenshoogte van slechts één toetsjaar, waarbij tevens, bij afwezigheid van een over dat jaar definitief vastgesteld inkomen, de mogelijkheid bestaat dat in aanmerking wordt genomen hetzij het voorlopig vastgestelde inkomen, hetzij het inkomen volgens de aangifte, hetzij het laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur opgegeven inkomen, dan wel het door de Inspecteur te schatten inkomen.

4.6. Naar het oordeel van het Hof valt niet goed te begrijpen waarom voor starters in de Regeling slechts één jaar, het startjaar, als toetsjaar in aanmerking wordt genomen. Door een zodanige koppeling wordt onvoldoende recht gedaan aan het door de wetgever voor artikel 3d van de ZFW geformuleerde uitgangspunt dat voorkomen moet worden dat een zelfstandige zich regelmatig op een andere wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren (vergelijk Hof Arnhem 5 september 2000 nr. 00/00243, onder meer gepubliceerd in NTFR 2000/1349). De in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar is door zijn beperkte reikwijdte in belangrijke mate onderhevig aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken. Nu het bovendien een jaar betreft waarin de ondernemer met zijn onderneming is gestart, en een dergelijk jaar in het merendeel van de gevallen als een atypisch jaar kan worden gekenschetst, kan de hantering van die maatstaf naar het oordeel van het Hof tot een uitkomst leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Belanghebbende maakt aannemelijk dat dit voor hem zeker geldt, gelet op het door hem voorheen genoten inkomen, het door hem uitgeoefende beroep en de omstandigheid dat hij zich in de maatschap heeft moeten inkopen en de eerste jaren gebruik kan maken van de startersfaciliteiten.

4.7. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking bevat van de ZFW dat die Regeling voor gevallen als het onderwerpelijke waarin slechts één toetsjaar in aanmerking wordt genomen buiten toepassing moet worden gelaten.

4.8. Het gaat de taak van de rechter te buiten om in de plaats van de hiervoor buiten toepassing gestelde regeling een andere maatstaf te stellen. Dit brengt met zich dat in het onderhavige geval noch het door de Inspecteur in aanmerking genomen inkomen noch een ander inkomen kan hebben te gelden als het in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW bedoelde inkomen.

4.9. Nu gezien het voorgaande het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW niet kan worden bepaald, kan niet worden gezegd dat belanghebbende voldoet aan de in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW gestelde voorwaarden.

4.10. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van schade op de voet van artikel 8:73 Awb (oud). Nu hij niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid waaruit die schade zou bestaan en hoe hoog die schade zou zijn, vindt het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade.

5. Slotsom

De verklaring is ten onrechte aan belanghebbende verstrekt.

6. Proceskostenveroordeling

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proces-kosten bestuursrecht te berekenen op (1,5 × € 322 × 1=) € 483.

7. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 1 oktober 2002 door mr. J. Lamens, voorzitter, mr. drs. F.J.P.M. Haas en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. A.W.M. van der Waerden als griffier.

(A.W.M. van der Waerden) (J. Lamens)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 oktober 2002