Gerechtshof Arnhem, 20-11-2002, AF2877, 00-00192

1. Beschikking en bezwaar

1.1. Met dagtekening 9 november 1999 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een verklaring als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet (hierna: de ZFW) verstrekt waarin is vermeld dat belanghebbende voldoet aan de voor het jaar 2000 geldende voorwaarden voor de ziekenfondsverzekering.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de verklaring een bezwaarschrift ingediend. Bij de op 21 januari 2000 gedagtekende uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de verklaring herroepen en een nieuwe verklaring verstrekt, eveneens inhoudende dat belanghebbende voor het jaar 2000 als zelfstandige voldoet aan de voorwaarden voor de ziekenfondsverzekering.

2. Geding voor het Hof

2.1. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur bij dit Hof in beroep gekomen op 7 februari 2000. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 oktober 2002 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, tot bijstand vergezeld door zijn echtgenote [X-Y], alsmede [de Inspecteur]

3. De vaststaande feiten

3.1. Belanghebbende is in het onderhavige jaar als beroepsmilitair in werkelijke dienst werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Als zodanig is hij op grond van artikel 90a van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) verplicht verzekerd bij de Stichting Ziektekosten Verzekering Krijgsmacht (SZVK). Voor deze ziektekostenverzekering is belanghebbende premie verschuldigd, welke wordt ingehouden op zijn bezoldiging.

3.2. Belanghebbende geniet sedert februari 1998 tevens winst uit een voor zijn rekening feitelijk gedreven onderneming. Het aangegeven belastbare inkomen over dat jaar bedroeg ƒ 36.772. het belastbare inkomen over 1998 was op de peildatum 1 oktober 1999 nog niet vastgesteld.

3.3. Belanghebbende is verzekerde ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: de WAZ).

3.4. In zijn verklaring is de Inspecteur, bij zijn vaststelling dat belanghebbende voldoet aan de in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW gestelde voorwaarden, op de voet van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248, (hierna de Regeling) uitgegaan van het aangegeven belastbare inkomen over 1998.

4. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onderhavige verklaring heeft verstrekt, hetgeen belanghebbende bestrijdt en de Inspecteur verdedigt.

4.3. De Inspecteur is van mening dat de positieve verklaring terecht is verstrekt.

4.5. Belanghebbende verzoekt, naar het Hof begrijpt, de uitspraak en de verklaring te vernietigen.

4.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Om redenen van proceseconomie en omdat belanghebbende niet in zijn procesbelangen is geschaad, zal het Hof, met toestemming van partijen en voor zover nodig met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht, er aan voorbijgaan dat de Inspecteur in zijn bestreden uitspraak een nieuw besluit heeft genomen en belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld daartegen een bezwaarschrift in te dienen.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat, uitgaande van de hiervoor bij 3.2. vermelde gegevens en met toepassing van de Regeling, het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW niet meer bedraagt dan ƒ 41.200.

5.3. In de Regeling is naast de vaststelling van een basisreferteperiode van drie jaar voor zelfstandigen die gedurende de basisreferteperiode en daarna zelfstandig zijn gebleven een keuzemogelijkheid neergelegd voor het op aanvraag in aanmerking nemen van twee van de drie in die referteperiode begrepen jaren. Ook is in de Regeling de in de Nota naar aanleiding van het verslag genoemde overgangsregeling en een startersregeling opgenomen.

5.4. In de artikelen 3 en 4 van de Regeling is - kort weergegeven - onder meer bepaald dat ten aanzien van degene die minder dan vier jaar voorafgaand aan het kalenderjaar ter zake waarvan voor hem de verzekeringsplicht moet worden vastgesteld zelfstandige is geworden, voor de vaststelling van het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW enkel moet worden gekeken naar het inkomen in het startjaar.

5.5. De Regeling koppelt aldus de verzekeringsplicht aan de inkomenshoogte van slechts één toetsjaar, waarbij tevens, bij afwezigheid van een over dat jaar definitief vastgesteld inkomen, de mogelijkheid bestaat dat in aanmerking wordt genomen hetzij het voorlopig vastgestelde inkomen, hetzij het inkomen volgens de aangifte, hetzij het laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur opgegeven inkomen, dan wel het door de Inspecteur te schatten inkomen.

5.6. Naar het oordeel van het Hof valt niet goed te begrijpen waarom voor de in 5.4. bedoelde starters in de Regeling slechts één jaar, het startjaar, als toetsjaar in aanmerking wordt genomen. Door een zodanige koppeling wordt onvoldoende recht gedaan aan het door de wetgever voor artikel 3d van de ZFW geformuleerde uitgangspunt dat voorkomen moet worden dat een zelfstandige zich regelmatig op een andere wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren (vergelijk Hof Arnhem 5 september 2000 nr. 00/00243, onder meer gepubliceerd in NTFR 2000/1349). De in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar is door zijn beperkte reikwijdte in belangrijke mate onderhevig aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken. Nu het bovendien een jaar betreft waarin de ondernemer met zijn onderneming is gestart, en een dergelijk jaar in het merendeel van de gevallen als een atypisch jaar kan worden gekenschetst, kan de hantering van die maatstaf naar het oordeel van het Hof tot een uitkomst leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief.

5.7. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking bevat van de ZFW dat die Regeling voor gevallen als het onderwerpelijke waarin slechts één toetsjaar in aanmerking wordt genomen buiten toepassing moet worden gelaten.

5.8. Het gaat de taak van de rechter te buiten om in de plaats van de hiervoor buiten toepassing gestelde regeling een andere maatstaf te stellen. Dit brengt met zich dat in het onderhavige geval noch het door de Inspecteur in aanmerking genomen inkomen noch een ander inkomen kan hebben te gelden als het in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW bedoelde inkomen.

5.9. Nu gezien het voorgaande het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW niet kan worden bepaald, kan niet worden gezegd dat belanghebbende voldoet aan de in artikel 3d, eerste lid, van de ZFW gestelde voorwaarden. Alsdan is de onderhavige verklaring ten onrechte verstrekt.

5.10. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet redelijk is dat hij de ziekenfondspremie moet betalen, terwijl hij geen gebruik kan maken van de verzekering. Te dien aanzien overweegt het Hof, voor zoveel nodig ambtshalve, nog het volgende.

5.11. Belanghebbende is verplicht verzekerd op grond van artikel 90a van het AMAR en betaalt uit hoofde daarvan een verplichte verzekeringspremie die op zijn bezoldiging wordt ingehouden. Daarnaast is hij als zelfstandige verplicht verzekerd op grond van de ZFW. Op grond van artikel 12 van de ZWF en artikel 1 van het Besluit voorrang hebbende regelingen ziekenfondsverzekering kan belanghebbende aan de in de Ziekenfondswet geregelde verzekering geen aanspraken ontlenen, indien en voor zover hij recht heeft op geneeskundige behandeling of vergoeding van kosten op grond van het AMAR. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld - en het Hof zal, nu het tegendeel ook niet is gebleken, daarvan voor deze procedure uitgaan - dat, indien hij van geneeskundige voorzieningen gebruik moet maken, de regeling van de SZVK ruimer en beter is dan die van de ZFW. Hij zal derhalve nimmer gebruik (kunnen) maken van de ZFW. Voor de onderhavige procedure betekent dit dat belanghebbende, naast de verplichte verzekering op grond van de AMAR, die hij op geen enkele wijze kan beëindigen, gedwongen wordt premie te betalen voor een verzekering waarvan hij geen gebruik kan maken.

5.12. Naar het oordeel van het Hof moet onder de in 5.11. geschetste omstandigheden toepassing van artikel 3d en 15a van de ZFW ten aanzien van belanghebbende gezien worden als een ongerechtvaardigde inbreuk op diens eigendomsrecht en derhalve in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (vergelijk de Bijlage bij de conclusies van 28 december 2001 van de AG bij de Hoge Raad der Nederlanden in de zaken met de rolnummers 36 621, 36 642 en 36 558, onderdeel 4). Ook op deze grond is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen positieve verklaring kan worden verstrekt.

5.13. Het Hof merkt hierbij nog op dat ook de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de situatie kennelijk dermate onrechtvaardig heeft geacht, dat deze voor de jaren 2002 en volgende in een regeling (zie hiervóór bij 4.4.) heeft vastgelegd dat de procentuele ziekenfondspremie op verzoek van de militair wordt verminderd tot nihil.

5.14. Op grond van het vorenstaande is de verklaring ten onrechte verstrekt.

Aldus gedaan te Arnhem op 20 november 2002 door mr. De Kroon, voorzitter, mr. Kooijmans en mr. Ettema, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Van Well, fiscaal jurist, en mr. van der Waerden als griffier.

(A.W.M. van der Waerden) (M.C.M. de Kroon)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 november 2002