Gerechtshof Arnhem, 15-01-2003, AF4601, 00-02124

GERECHTSHOF ARNHEM

derde meervoudige belastingkamer

nummer 00/02124 (omzetbelasting)

UITSPRAAK

op het beroep van [X] te [Z] (hierna te noemen belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/ Douanedistrict [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen na te noemen aan haar opgelegde naheffingsaanslagen in de tabaksaccijns en omzetbelasting.

In twee tegen belanghebbende opgemaakte deel-processen-verbaal met de nummers 1/V.1/02 en 1/V.1/03 zijn fragmenten van verschillende getapte telefoongesprekken opgetekend, waarin sprake is van vrachtwagens met sigaretten zonder banderol en waarin belanghebbendes naam valt in verband met die sigaretten.

Belanghebbende heeft geen enkel tegen haar opgemaakt deel-proces-verbaal mede ondertekend.

"(…) het was 1 (een) keer in mei en 1 (een) keer in juni dit jaar dat ik in de loods die ik had gehuurd van [kennis-1] sigaretten heb opgeslagen. De sigaretten waren afkomstig uit Hongarije. In mei ging het om 7000 sloffen. Dit waren hoofdzakelijk sloffen van het merk [c]. Voor het merk [c]. gebruikten wij Maart als aanduiding. In juni ging het om een grotere partij. Dit waren ongeveer 14.000 sloffen van het merk [b en c].

(…)

De sigaretten waren afkomstig van [kennis-2]. [kennis-2] is een Hongaar. (…)

Een koerier haalde het geld op. We gingen meestal naar een tankstation in de buurt van [S (Duitsland)]. (…)

Daar overhandigde ik dan het geld.

(…)

Bij de eerste vracht die in Duitsland is gelost waren televisies als deklading gebruikt. De sigaretten waren verpakt in verschillende kartons die waren voorzien van een opdruk "Tampons]".

(…)

Ook bij de tweede vracht waren weer televisies geladen en waren de sigaretten weer verpakt in dozen voorzien van het opdruk "Tampons". De betaling van de sigaretten ging achteraf. [kenis-2] kreeg z'n geld niet eerder dan dat ik de sigaretten had verkocht.

Ik wist dat de vrachtauto's uit Hongarije kwamen. Ik wist dat de sigaretten, op het moment dat ze werden gelost in de loods in Duitsland, illegaal Duitsland waren binnengebracht.

Ik ben met [kenis-2] gestopt omdat de lading in Duitsland was gepakt."

"(…)

Deze notitie heeft betrekking op de eerste partij sigaretten die in Duitsland lag opgeslagen. Dit was de partij die half mei in Duitsland lag opgeslagen. Dit was de partij van 7000 sloffen. De partij is naar diverse afnemers gegaan. Dit waren afnemers in Duitsland en Nederland. Op de notitie staan alleen Nederlandse afnemers. Van de 7000 sloffen zijn 4500 sloffen in Duitsland gebleven. (…) Ik had in Duitsland eigenlijk geen grote afnemer. De sigaretten zijn met een gehuurd busje naar Nederland gebracht. Ik heb de sigaretten zelf naar Nederland gebracht. Ik heb het busje gehuurd (…). Ik heb de sigaretten alleen naar Nederland gebracht. De 2500 sloffen heb ik in een (1) keer meegenomen. Van de tweede partij, de 14000 sloffen, is niets naar Nederland gebracht.

(…)

(…) ik heb twee transporten in de loods van [kennis-1] gelost.

(…)

(…) ik heb de sleutel gekregen op het moment dat het eerste transport werd gelost, dat was in half mei dit jaar. Ik weet niet of meerdere personen (e)en sleutel van de loods hadden, maar ik geloof het niet. Ook [kennis-1] zelf had, naar zijn zeggen, geen sleutel meer.

Ik heb de huur van de loods, die ik aan [kennis-1] verschuldigd was, nooit contant betaald, maar altijd in sigaretten. Deze kosten gingen van mijn winst af."

(…)

(…) met mijn klanten bedoel ik waarschijnlijk de afnemers aan wie ik al eerder sigaretten heb geleverd. Dit zijn allemaal Nederlandse klanten.

Ik heb van de partij sigaretten die in Duitsland opgeslagen lag ook wel aan deze afnemers geleverd. Ik heb deze sigaretten toen vanuit Duitsland naar Nederland gebracht."

"(…)

Begin augustus heb ik tegen [kennis-3] gezegd dat ik wel een container met sigaretten wilde hebben. Deze container zou begin augustus worden geleverd maar is eigenlijk eerst vorige week aangekomen.

De afspraak was dat [kennis-3] de sigaretten in mijn loods zou afleveren.

(…)

Ik heb [kennis-4] gevraagd of hij een loods wist die te huur was.

(…) [kennis-4] heeft op zijn naam de loods aan de [e-weg te Z] gehuurd. Hij heeft de loods voor een bepaalde periode gehuurd. [kennis-4] wist dat het om opslag van sigaretten ging. Ik heb dit begin augustus tegen [kennis-4] gezegd."

"(…) met beginnen bedoel ik met het binnenbrengen van sigaretten per container. Er was in eerste instantie sprake van kleine containers. In een kleine container passen 17.000 sloffen. Een grote container vond ik eigenlijk te groot. Een grote container met 40.000 sloffen kon ik eigenlijk niet kwijt. [kennis-3] zei toen tegen mij dat hij wel zou zorgen voor de sigaretten die ik niet kwijt kon. Hij zou voor deze sigaretten een bestemming zoeken. Dat was voor mij een opluchting. Ik weet niet of ik anders de levering van een grote container zou hebben aangenomen.

(…)

Ik ben op dat moment gelijk bezig gegaan met het huren van een loods. Ik heb toen met [kennis-4] contact opgenomen om een loods te huren.

(…)

Ik ben toen direct met [kennis-4] naar een loods gegaan. Dat was de loods aan de [e-weg]. De loods was leeg maar er moest nog wel het een en ander gebeuren. De loods moest nog gedeeltelijk ontruimd worden, er stonden onder andere nog auto's gestald. De loods voldeed aan mijn eisen. Ik heb toen tegen [kennis-4] gezegd dat ik de loods wel wilde huren. Ik moest bovendien snel handelen omdat de container al onderweg was.

(…)

(…) Ik heb geen contract afgesloten. Dit heeft [kennis-4] op zijn eigen naam gedaan. De huurprijs zou schommelen tussen de 5 en 6 duizend gulden per maand. Ik zou de huur aan [kennis-4] betalen.

(…)

De huur moest ik per maand achteraf betalen. Ik wilde dit betalen van de opbrengst van de verkochte sigaretten. De huur van de loods kon ik van het bedrag dat ik aan [kennis-3] moest betalen in minde(de)ring brengen."

"(…) ja, dit zijn Nederlandse afnemers van sigaretten.

De getallen hebben betrekking op het aantal sloffen die geleverd zijn (…).

(…) ik heb deze sigaretten geleverd.

(…)

(…) dit is half mei 1999 geweest.

(…)

(…) ik denk dat het leveringen van ongeveer eind of begin oktober 1998 zijn geweest. Het ging om de soorten zoals die op de notitie staan."

"(…) [Belanghebbendes partner] heeft drie keer bij ons geslapen. Dit is in 1997 geweest.

(…)

Tijdens deze overnachtingen vertelde [belanghebbendes partner] dat hij mensen kende waarvan hij sigaretten kon kopen. [Belanghebbendes partner] vroeg toen aan mij of ik mensen kende die sigaretten wilden kopen. Hij heeft mij toen, voor die overnachtingen, een slof [b] sigaretten, gewone, gegeven. Er zaten volgens mij geen zegels op de pakjes.

(…)

De container zat tot aan de nok toe vol. Er kon echt niets meer bij.

(…)

Het was mij duidelijk dat in deze dozen sigaretten zaten.

(…) Ik ben vanaf tien uur 's morgens tot zeven uur 's avonds bezig geweest met het uitpakken van de container. Ik heb tussen de zeven en achthonderd dozen uit de container gehaald. Na afloop heeft [belanghebbende] mij naar mijn auto gebracht.

(…)

Tijdens het lossen heeft [belanghebbendes partner] mij gevraagd of ik mensen kende die sigaretten wilde(n) kopen.

(…)

Dit was ongeveer twee maanden voor het overlijden van mijn moeder. Mijn moeder is op 8 juni

van dit jaar (1999) overleden."

"(…)

De loods die jullie mij hebben laten zien is de loods waar ik de container heb uitgepakt. (…) Ik ben er honderd procent zeker van dat dit de loods is."

"Ik herinner mij dit gesprek. Ik schaam mij hiervoor. Ik heb vijf dozen van [belanghebbendes partner] gehad, (…).

In elke doos zaten vijftig sloffen. Ik had [belanghebbendes partner] ƒ 1375,00 per doos moeten betalen. De dozen heb ik verkocht echter omdat ik op dat moment geen werk had heb ik het geld zelf gebruikt. De sloffen uit een doos heb ik aan verschillende familieleden verkocht. De sloffen uit zeg maar de tweede doos heb ik aan verschillende kennissen verkocht en de overige drie dozen met sigaretten heb ik aan een vriend van mij verkocht.

(…)

Na het lossen heb ik twee dozen met sigaretten meegenomen. Een tijdje later, ongeveer een week hooguit twee weken, heb ik de andere drie dozen gekregen."

"(…) Ik was in die periode bezig met een loods op de [f-weg te Z].

(…)

In deze periode kwam ik [belanghebbende en haar partner] een keer tegen. […]. [Belanghebbende] ken ik alleen van voornaam. Zij vroegen mij toen of ik mensen kende die sigaretten wilde(n) kopen. (…) Vervolgens ging het gesprek over een loods die zij zochten. Ik vertelde hen toen dat ik met [produkt-d] bezig was en dat ik daarvoor bezig was met een loods. Zij vertelden mij dat (zij) deze loods van mij wilden huren om er hun handel in te doen. Zij wilden de loods gebruiken om sigaretten uit een container te halen en deze over te slaan naar huurauto's. Zij vertelden mij dat zij de huur van de loods voor mij wilden betalen. De huur, van half april en mei, die ik [kennis-6] contant heb betaald heb ik van [belanghebende] gekregen. [Belanghebende] had altijd geld bij zich. Voordat het huurcontract is opgemaakt zijn er twee vrachtwagens met 40 voet containers geweest.

(…)

In de eerste container zaten eerst drie rijen met dekbedden, daarachter zaten de dozen met sigaretten. De container zat helemaal vol met dozen.

(…)

De container werd leeggepakt in drie kleinere vrachtauto's, die in de loods stonden, en die zij zelf geregeld hadden. Met zij bedoel ik [belanghebbende en haar partner]. Niet alle dozen met sigaretten konden in deze vrachtauto's worden gepakt. (…) dus bleven er dozen met sigaretten in de loods staan.

(…)

Deze dozen stonden er de volgende dag niet meer.

De tweede container kwam vrij kort na de eerste, (…). Ongeveer twee weken later nog voordat ik het huurcontract van de loods had ondertekend.

(…)

De drie rijen waren weer voor mij. In deze dozen zaten diverse soorten aardewerk zoals bloemenvazen. Na deze dozen kwamen de dozen met sigaretten.

(…)

Belanghebbende en haar partner] waren zowel bij de eerste als tweede container. Er stonden toen ook huurauto's in de loods. De dozen met sigaretten uit de container werden in de huurauto's gepakt. [chauffeur-1] reed op een van deze huurauto's.

(…)

[Belanghebbende en haar partner] hadden iemand nodig die voor hen sigaretten wegbracht. Ik heb [chauffeur-1] gevraagd of hij voor [belanghebende en haar partner] sigaretten wilde wegbrengen.

(…)

[Belanghebende en haar partner] hebben [chauffeur-1] hier voor betaald. [Chauffeur-1] heeft voor het rijden voor de eerste en tweede container duizend gulden gekregen.

(…)

De volgende dag waren er volgens mij geen sigaretten in de loods. Binnen een dag was altijd alles weg.

(…)

Ik heb in de herfst van vorig jaar (1998) voor het eerst van [belanghebbendes partner] afgenomen.

(…)

Ik heb vorig jaar een aantal malen sigaretten van [belanghebbendes partner] afgenomen. In totaal heb ik vorig jaar ongeveer 100 sloffen van [belanghebbendes partner] gekocht.

(…)

Van de containers in maart dit jaar (1999) heb ik van elke container 100 dozen afgenomen."

"Ja. Dit soort dozen zaten in beiden containers. (…) Beiden containers zaten helemaal vol, ze hadden met drie vier man ongeveer drie uur nodig om te lossen. In elke container zat in totaal ongeveer 800 dozen min mijn zestig dozen, dekbedden/aardewerk, maakt 740 dozen sigaretten per container. In elke doos zat vijftig sloffens.

(…)

Ik heb een keer veertig dozen uit Duitsland gehad, deze zijn door een kennis van mij opgehaald. (…) Ik ben achter [chauffeur-2] aan naar een tankstation in Duitsland gereden. [Belanghebbende en haar partner] hebben ons daar opgehaald en zijn ons voorgereden naar twee garageboxen. (…) Dat wij de sigaretten hebben gehaald is geweest nog voordat de containers op de [f-weg] waren. (…) De sigaretten heb ik bij een of twee Nederland(e)se afnemers afgezet. Deze afnemers hebben mij direct betaald. (…)

De volgende dag hebben [belanghebbende en haar partner], in de buurt van [P], van mij het geld gekregen.(…)"

"(…)

Ik heb twee keer geholpen met het uitpakken van een grote zeecontainer in [Z]. [Belanghebbendes partner] heeft mij gevraagd of ik wou helpen met uitpakken van een container. Korte tijd later vroeg [belanghebbendes partner] mij of ik weer wilde helpen. Nadat ik had geholpen met het uitpakken van de tweede container hoorde ik dat er sigaretten in de dozen zaten (…).

(…)

De zeecontainers zaten helemaal vol. (…)

(…)

Ja zij was er ook bij. [Belanghebende] heeft beide keren geholpen met uitpakken.

(…)

Ik heb in Duitsland, (…), één keer geholpen met het uitpakken van een vrachtwagen met sigaretten. (…)

(…)

Dit was ruim een maand voordat ik heb geholpen in [Z]. Het kunnen ook twee maanden zijn geweest."

2.14. Naar aanleiding van deze in het proces-verbaal vastgelegde verhoren en constateringen en opgenomen telefoongesprekken zijn aan belanghebbende voornoemde naheffingsaanslagen opgelegd.

De Inspecteur heeft de naheffing van de accijns van ƒ 2.566.818 op de volgende uitgangspunten gegrond:

Tijdvak 1 september 1998 tot en met 31 december.

· 61.200 stuks sigaretten;

· vast tarief ƒ 92,75 per 1000 stuks;

· kleinhandelsprijs per pakje van 20 sigaretten ƒ 5,90;

· percentage van kleinhandelsprijs 21,05

Tijdvak maart 1999 tot en met juni 1999

· 16.140.000 stuks sigaretten;

· vast tarief ƒ 96,35 per 1000 stuks;

· kleinhandelsprijs per pakje van 20 sigaretten ƒ 5,90;

· percentage van kleinhandelsprijs 21,05

3.2. Belanghebbende verdedigt dat zulks niet het geval is nu zij niet is veroordeeld wegens het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten en het Openbaar Ministerie heeft nagelaten een vordering in te stellen ter zake van de ontneming van wederrechtelijk voordeel omdat niet kon worden aangetoond dat de verweten gedragingen haar enig financieel voordeel hebben opgeleverd.

Voorts betwist belanghebbende de juistheid van de aantallen sigaretten ter zake waarvan is nageheven en is zij van oordeel dat de Belastingdienst ten onrechte zowel van haar als van [haar partner] over dezelfde partijen sigaretten voor het volle bedrag accijns heeft nageheven.

Het feit dat cliënt bij de inval op 25 augustus 1999 aanwezig was bij het uitladen van sigaretten wil nog niet zeggen dat zij op de hoogte was van de sigarettensmokkel. Zij wist niet waar de vader van haar kind mee bezig was.

De verklaringen van de andere getuigen moeten met een korrel zout worden genomen, nu zij zelf bij de sigarettensmokkel betrokken waren.

In de strafzaak is zij bij arrest van 31 januari 2001 van het Hof Arnhem vrijgesproken van overtreding van de Wet en veroordeeld tot 6 maanden voorwaardelijk wegens het deelnemen aan een criminele organisatie.

Van de sigaretten die in Duitsland zijn gebracht (de Hongaarse lijn) is niet alles in Nederland terechtgekomen.

Zij heeft geen financieel voordeel behaald. De aanslagen zijn veel hoger dan de veronderstelde winst. Daarom is ook geen ontnemingsvordering tegen haar ingesteld.

De ontvanger heeft nog niets bij haar geïnd.

Belanghebbende heeft niet alleen 6 maanden voorwaardelijk gekregen wegens het deelnemen aan een criminele organisatie. Zij is daarnaast onder elektronisch toezicht gesteld en zij is veroordeeld tot 240 uur dienstverlening.

Het feit dat in de strafzaak het eerste ten laste gelegde feit (deelneming aan een criminele organisatie) bewezen is verklaard en het subsidiair ten laste gelegde (het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten) niet, betekent nog niet dat zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan.

Het bewijs van het voorhanden hebben van en de handel in accijnsgoederen is niet alleen gebaseerd op de verklaringen van mede-verdachten doch is tevens gebaseerd op getapte telefoongesprekken.

Op basis van de accijnswetgeving kan van meerdere personen worden nageheven. In de praktijk wordt de accijns echter maar één maal geïnd.

Uit alles komt naar voren dat belanghebbende en [haar partner] ter zake van de handel in sigaretten samenwerkten. Je zou dan kunnen spreken van een vennootschap onder firma, maar zij hebben daarvan niets op papier gezet.

Het is juist dat voor de omzetbelasting moet worden gekeken naar het ondernemerschap en de prestatie en dat niet meer door de een kan worden verkocht wat door de ander al verkocht/geleverd is. Voorhanden hebben is geen belastbaar feit voor de omzetbelasting.

Voor de heffing van de accijns is het enkel aanwezig zijn niet gelijk te stellen met voorhanden hebben. Belanghebbende was echter intensief betrokken bij de sigarettenhandel. Zij beheerde de kas en was het financiële brein in het geheel. Zij heeft derhalve de sigaretten in volle omvang voorhanden gehad.

4.5. Voorts laten de verklaringen van B, neergelegd in de deel-processen-verbaal 1/V.9/01 en 1/V.9/02, zoals opgenomen onder 2.12. en de verklaring van C in het deel-proces-verbaal 1/V.10/02, zoals opgenomen onder 2.13. er geen misverstand over bestaan dat door belanghebbende en [haar partner] in 1999 - voorafgaand aan de uitlading van een zeecontainer op 25 augustus 1999 - nog twee maal een zeecontainer in een hen ter beschikking staande loods is uitgeladen en dat de uitgeladen sigaretten vervolgens zijn afgezet.

De Inspecteur heeft - door belanghebbende niet of onvoldoende weersproken - gesteld dat een container 740 dozen en een doos 50 sloffen à 200 sigaretten bevatte. Aldus kan er van worden uitgegaan dat in twee containers 2 x (740 x 50) = 74.000 sloffen à 200 stuks = 14.800.000 sigaretten zaten.

4.6. Daarnaast zijn blijkens de verklaringen van [belanghebbendes partner], neergelegd in de deel-processen-verbaal nr. 1/V.2/07 en 1/V.2/08, zoals opgenomen onder 2.9, ten behoeve van de handel in sigaretten, in mei 1999 in Duitsland 7.000 sloffen, en in juni 1999 - eveneens in Duitsland - 14.000 sloffen sigaretten opgeslagen geweest in een hem aldaar ter beschikking staande loods.

Van de eerste partij zijn, naar [belanghebbendes partner] stelt, 2.500 sloffen door hem zelf naar afnemers in Nederland gebracht in een door hem gehuurde auto. Van de tweede partij is naar zijn zeggen niets naar Nederland gebracht. De Inspecteur heeft met betrekking tot deze tweede partij onveraccijnsde sigaretten aangevoerd dat van 4.200 sloffen niet is komen vast te staan waar deze zijn afgezet. De Inspecteur heeft - nu belanghebbende ter zake van zijn handel in sigaretten geen enkele administratie heeft gevoerd - aangenomen dat deze eveneens door of namens [belanghebendes partner] naar Nederland zijn gebracht en afgezet. Het Hof acht de veronderstelling van de Inspecteur dat deze sigaretten met onbekende bestemming door of vanwege belanghebbende naar Nederland zijn vervoerd en aldaar zijn afgezet, aannemelijk, mede gelet op de verklaringen van [belanghebbendes partner] in het deel-proces-verbaal 1/V.2/12 naar aanleiding van het tapgesprek van 15 augustus 1999, gesprek nr. 12, zoals opgenomen onder 2.9.

4.11. Met betrekking tot de omzetbelasting is eveneens zowel van belanghebbende als van [haar partner] het gehele op grond van artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968 verschuldigde bedrag nageheven, kennelijk omdat de Inspecteur ervan uit is gegaan dat de aard en de omvang van de bemoeienis van zowel belanghebbende als [haar partner] zodanig zijn geweest dat zich telkenmale ten aanzien van ieder van hen het belastbare feit "levering door een ondernemer" heeft voorgedaan.

Uit de stukken van het geding, met name de verschillende verklaringen die tot het bewijs van het onrechtmatig voorhanden hebben en leveren, hebben gediend, komt echter overduidelijk naar voren dat belanghebbende en [haar partner] ter zake van de handel in sigaretten intensief samenwerkten en naar buiten toe als een zelfstandige combinatie optraden. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1983, nr. 20 808, BNB 1983/76, moet alsdan voor de heffing van de omzetbelasting de combinatie en niet ieder van de deelnemers van die combinatie als ondernemer worden aangemerkt. De naheffingsaanslag omzetbelasting is derhalve ten onrechte aan belanghebbende opgelegd en dient te worden vernietigd.

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover betrekking hebbend op de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarop betrekking hebbende heffingsrente;

- vernietigt de naheffingsaanslag omzetbelasting en de beschikking heffingsrente voor zover die daarop betrekking heeft;

- bevestigt de uitspraak voor het overige;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 102,10 (ƒ 225);

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1302 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 15 januari 2003 door mr. J.B.H. Röben, vice-president en voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.M. Sitsen als griffier.

De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.