Gerechtshof Arnhem, 13-02-2003, AF4933, 00-01060

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 135.645.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 131.113.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 oktober 2002 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet hier als ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Op 1 januari 1994 is belanghebbende als beherend vennoot toegetreden tot de commanditaire vennootschap [A] C.V. (hierna: CV). Op 9 juli 1997 is de onderneming die werd uitgeoefend in de CV met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 "ruisend" ingebracht in de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: BV).

2.2. In verband met deze inbreng heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het onderhavige jaar (1996) een bedrag van ƒ 321 aan stakingswinst aangegeven. Ter zake van dit bedrag heeft hij de stakingsvrijstelling toegepast, zodat door hem in zoverre geen stakingswinst tot het belastbaar inkomen wordt gerekend.

2.3. In de jaren 1994 en 1995 heeft belanghebbende een fiscale oudedagsreserve gevormd (hierna: FOR). De dotatie over het jaar 1994 bedroeg ƒ 41.892, over het jaar 1995 bedroeg deze ƒ 2.319. De FOR is door de staking in het onderhavige jaar voor het gehele bedrag van ƒ 44.211 vrijgevallen. Het niet benutte deel van de stakingsvrijstelling ten bedrage van ƒ 19.679 heeft belanghebbende aangemerkt als belastingvrije afname van de FOR, waardoor die afname slechts tot een bedrag van ƒ 44.211 - ƒ 19.679 = ƒ 24.532 door hem in het belastbaar inkomen is begrepen.

2.4. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de vrijval van de FOR tot haar volle bedrag van ƒ 44.211 tot het belastbaar inkomen van belanghebbende gerekend. Tijdens de bezwaarfase is hem gebleken dat belanghebbende de afname van de FOR reeds had aangegeven, voor zover deze de stakingsvrijstelling overschreed. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar daarom het belastbaar inkomen in zoverre verminderd doch overigens de door belanghebbende toegepaste belastingvrije afname van de FOR geweigerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is primair (en subsidiair) in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende het niet-benutte deel van de stakingsvrijstelling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB) kan toepassen bij de afname van de FOR ingevolge artikel 44f, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Meer subsidiair is in geschil of de afname van de FOR in het onderhavige jaar tot het belastbaar inkomen diende te worden gerekend dan wel in 1997. In het geval het in 3.1 bedoelde geschilpunt in het voordeel van de Inspecteur wordt beslist, bepleit belanghebbende dit laatste.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting - zoals is verwoord in het proces-verbaal van de zitting dat aan deze uitspraak is gehecht - hebben aangevoerd.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en primair (en subsidiair) tot vermindering van de aanslag tot één berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 111.434 en meer subsidiair tot één berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 86.902. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Belanghebbende stelt dat hij voldoet aan in evengenoemde bepaling vermelde eis dat langer dan drie jaren voor zijn rekening een onderneming is gedreven, zodat hij het nog niet benutte gedeelte van de stakingsvrijstelling in mindering kan brengen op de afname van de FOR. Hij onderbouwt zijn stelling door voor de interpretatie van "langer dan drie jaren" aan te sluiten bij de wetsgeschiedenis van artikel 8, eerste lid, onderdeel d, van de Wet IB waarin een soortgelijke zinsnede is opgenomen. Naar zijn mening is van belang of sprake is geweest van drie jaren ondernemerschap. Nu belanghebbende ook gedurende de zogenoemde voorperiode van de BV, derhalve gedurende de periode 1 januari 1997 tot 9 juli 1997, welke zoals vermeld in 2.1 met terugwerkende kracht voor rekening van de BV komt, ondernemingsrisico liep is naar zijn opvatting voldaan aan deze eis.

4.3. De Inspecteur verdedigt daarentegen het standpunt dat moet worden aangesloten bij de tekst van de wet. De onderneming van belanghebbende is niet langer dan drie jaren voor rekening van belanghebbende gedreven, nu de resultaten vanaf 1 januari 1997 aan de BV dienen te worden toegerekend. De onderneming van belanghebbende is per 31 december 1996 gestaakt. Naar zijn mening is derhalve precies drie jaren en niet "langer dan drie jaren" voor rekening van belanghebbende een onderneming gedreven, zodat belanghebbende voor de afname van de FOR geen gebruik kan maken van het niet benutte deel van de stakingsvrijstelling.

4.4. De wetgever heeft met de in artikel 44f van de Wet IB vervatte drie jaarseis kennelijk het oog gehad op het tegengaan van misbruik. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is niet gesteld door de Inspecteur. Feitelijk heeft belanghebbende ruim 3,5 jaar de onderneming voor zijn rekening gedreven. De tekst van evengenoemde bepaling noch de strekking daarvan verzet zich naar het oordeel van het Hof niet ertegen uit te gaan van het feitelijke moment van staken. Dit betekent dat belanghebbende voldoet aan het vereiste dat de gestaakte onderneming langer dan drie jaren voor zijn rekening is gedreven. De omstandigheid dat de inbreng van de onderneming in de BV voor wat betreft het ingangstijdstip is gefacilieerd, doet hieraan niet af. Die faciliteit -terugwerkende kracht - ziet immers op de bron "winst uit onderneming". De regels van de afname van de FOR maken daarvan echter geen deel uit (Hoge Raad 28 april 1982, nr. 20 827, BNB 1982/184), zodat in dezen kan worden voorbijgegaan aan de verleende terugwerkende kracht.

4.5. Het (primaire onderdeel van het) beroep is gegrond.

5. Proceskosten

5.2. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat de gevraagde schadevergoeding betrekking heeft op kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met instemming van de Inspecteur heeft belanghebbende na de zitting aan het Hof gemeld dat de omvang van deze kosten € 800 beloopt. De Inspecteur heeft niet gesteld dat het inroepen van rechtsbijstand door belanghebbende en/of de kosten daarvan niet redelijk zijn. Het Hof vindt geen aanleiding tot een andersluidend oordeel. De kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vormen derhalve schade die door de Inspecteur moet worden vergoed. Het verzoek van belanghebbende wordt mitsdien toegewezen.

Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 13 februari 2003 door mr. Van Schie, voorzitter, mr. Den Ouden en mr. drs. Nieuwenhuizen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Linssen, als griffier.

(I. Linssen) (P.M. van Schie)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 februari 2003