Gerechtshof Arnhem, 31-01-2003, AF5657, 00-02224

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennoot-schapsbelasting, aanslagnummer [..V.76.0112], opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 22 276 943, welke aanslag na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar bij uitspraak van 11 november 2000 is verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 20 911 898.

1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 december 2002, gehouden te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord, [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

1.4. Ter zitting hebben beide partijen een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Beide pleitnota's zijn voorzien van een bijlage, waarvan de wederpartij ter zitting kennis heeft kunnen nemen en waarover deze zich heeft kunnen uitlaten. De pleitnotities worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

1.5. Van het verhandelde ter zitting is een proces verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is een 100% dochter van [X] Holding N.V. (hierna: de Holding) doch zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De Holding houdt zich al decennia bezig met uitvaartverzorging en uitvaartverzekering via een landelijk netwerk van uitvaartcentra.

2.2. Belanghebbende oefent het verzekeringsbedrijf uit en belegt ter dekking van haar technische voorziening en de oprenting daarvan in vastrentende waarden zoals obligaties, hypotheken, leningen op schuldbekentenissen en deposito's, die zij als bedrijfsmiddelen beschouwt. Deze vorm van beleggen acht zij passend voor haar bedrijfsvoering omdat de hoofdsommen van de beleggingen kunnen worden gesteld tegenover de technische voorziening en de vaste renten tegenover de oprenting daarvan.

2.3. In 1996 heeft belanghebbende advies ingewonnen bij [A BV te Q] met betrekking tot het te voeren beleggingsbeleid. De aanbevelingen uit de - in opdracht van belanghebbende uitgevoerde - Asset Liability Managementstudie (hierna: ALM-studie) hebben er toe geleid dat belanghebbende haar beleggingsbeleid heeft geherformuleerd en in 1997 onder meer is overgegaan tot de verkoop van obligaties Bank Nederlandse Gemeenten, Nederlandse Staat, [en andere financiële instellingen] en de aankoop van obligaties in diverse financiële instellingen, waardoor het samenstel van de aangehouden beleggingen is gewijzigd. De met de verkoop gerealiseerde winst heeft in het onderhavige jaar ƒ 4.148.489 belopen.

2.4. Met de herformulering van haar beleggingsbeleid beoogde belanghebbende de benodigde cashflow beter in overeenstemming te brengen met het verloop van de uit de beleggingen voortspruitende cashflow en de gemiddelde looptijd van de beleggingen en de verplichtingen meer met elkaar in overeenstemming te brengen zodat de technische voorziening zowel qua hoofdsom als oprenting zo goed mogelijk gedekt zou kunnen worden.

2.5. Belanghebbende heeft de met de verkoop van obligaties behaalde winst, genoemd onder 2.3, in mindering gebracht op de kostprijs van de nieuw aangeschafte obligaties en deze winst met een beroep op toepassing van de ruilarresten niet begrepen in haar belastbare bedrag over het jaar 1997.

3. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de met de verkoop van obligaties behaalde winsten aan het belastbare bedrag van het onderhavige jaar moet toevoegen, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de ter zitting overgelegde pleitnotities met bijlagen.

3.3. Ter zitting heeft belanghebbende primair aangevoerd dat de onderhavige beleggingen in haar branche als bedrijfsmiddelen zijn aan te merken waarop artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) van toepassing is. Subsidiair beroept belanghebbende zich ter verdediging van haar standpunt op de toepassing van de zogenoemde ruilarresten, op grond waarvan de bij de verkoop behaalde winsten op beleggingen mogen worden afgeboekt op de kostprijs van de vervangende aankopen.

3.4. De Inspecteur bestrijdt dat de beleggingen van belanghebbende als een bedrijfsmiddel moeten worden aangemerkt. De Inspecteur acht voorts geen bijzondere omstandigheid aanwezig op grond waarvan een inbreuk zou moeten worden gemaakt op de hoofdregel van goed koopmansgebruik dat de winst wordt verantwoord in het jaar waarin deze wordt gerealiseerd.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 16.763.409.

3.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak

4. Beoordeling van het geschil

4.2. In de memorie van antwoord, Tweede Kamer, zitting 1962-1963, 6000 nr. 9, blz.10-11 bij het wetsontwerp dat leidde tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt met betrekking tot het antwoord op de vraag of ook beleggingen als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt, opgemerkt:

"Zoals bij de bespreking van artikel 10 in de memorie van antwoord inzake de inkomstenbelasting is opgemerkt, kunnen slechts als bedrijfsmiddelen worden beschouwd de zaken welke als duurzame kapitaalgoederen het vaste kapitaal van een bedrijf uitmaken en bestemd zijn om voor de uitoefening van het bedrijf te worden gebruikt. Van beleggingen - zoals aankoop van effecten ter belegging van overtollige kasmiddelen - kan dit in de regel niet worden gezegd. Welke beleggingen als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt is een vraag die slechts van geval tot geval kan worden beantwoord. Evenals in het verleden zal in twijfelgevallen de beslissing aan de rechtspraak moeten worden overgelaten"

Het Hof leidt hieruit af dat met betrekking tot beleggingen eerst van een bedrijfsmiddel kan worden gesproken, indien de tot het bedrijfsvermogen behorende beleggingen deel uitmaken van het vaste kapitaal van het bedrijf en bestemd zijn om voor de uitoefening van dat bedrijf te worden gebruikt, hetgeen slechts in bijzondere gevallen aan de orde zal zijn.

4.3. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat de beleggingsportefeuille van belanghebbende, die diende ter dekking van haar verplichtingen jegens haar verzekeringsnemers en waarvan de jaarlijkse opbrengsten dienden ter dekking van de oprenting van die verplichtingen, onder meer bestond uit ter beurze genoteerde obligaties, die op elk gewenst moment konden worden verkocht of afgestoten. In het algemeen kan van dergelijke beleggingen niet worden volgehouden dat zij een vast en bedrijfsgebonden karakter hebben en uit dien hoofde tot het vaste kapitaal van een bedrijf kunnen worden gerekend. Uit het feit dat belanghebbende de meer genoemde obligaties dan ook heeft verkocht zodra dit op grond van haar beleggingspolitiek geboden was en deze vrijwel meteen heeft (kunnen) vervangen door andere - voor haar bedrijfsvoering gunstiger geachte - obligaties, volgt reeds dat ten deze sprake was van vlottend - niet bedrijfsgebonden - kapitaal en derhalve niet van een bedrijfsmiddel.

4.4. Voor de beantwoording van de vraag of met betrekking tot beleggingen sprake is van een bedrijfsmiddel moet, naar het oordeel van het Hof, voorts de gehele portefeuille en niet slechts een onderdeel daarvan worden bezien. De beleggingsportefeuille van belanghebbende bestond niet alleen uit de hiervoor genoemde - ter beurze genoteerde - obligaties doch bovendien uit ter beurze genoteerde aandelen, hypothecaire vorderingen, leningen en depositorekeningen, zodat van die obligaties, nu zij slechts een onderdeel vormden van de meer omvattende beleggingsportefeuille van belanghebbende, niet kan worden volgehouden dat zij als bedrijfsmiddel een zelfstandige functie vervulde in de onderneming van belanghebbende. De litigieuze obligaties kunnen naar het oordeel van het Hof dan ook niet als bedrijfsmiddel worden aangemerkt.

4.5. In zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321c* heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het algemeen het bij de vervreemding van effecten die tot het bedrijfsvermogen behoren blijkende verschil tussen de opbrengst en de boekwaarde bij het vaststellen van de jaarwinst als winst of verlies in aanmerking moet worden genomen, ook in geval de verkoop gepaard gaat of gevolgd wordt door de aankoop van andere effecten. Uit de (enkele) omstandigheid dat de nieuw aangekochte effecten evenals de oude effecten noodzakelijk zijn ter dekking van de verplichtingen van een belastingplichtige volgt niet dat de nieuw aangekochte aandelen in het vermogen van die belastingplichtige in economische zin dezelfde plaats innemen als de verkochte effecten. In situaties waarin de voor de bedrijfsvoering noodzakelijke gelden worden belegd in effecten vanwege hun betekenis als waardepapier is naar het oordeel van de Hoge Raad voor de toepassing van de ruilgedachte niet beslissend de plaats die de effectenportefeuille inneemt in het vermogen van belanghebbende doch de plaats die de effecten innemen in haar effectenportefeuille. Voor een beroep op uitstel van winstneming met toepassing van de ruilarresten zoals belanghebbende te dezen doet, zou ingevolge dat arrest slechts plaats zijn indien de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zouden zijn als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats zouden innemen in de effectenportefeuille.

4.6. Anders dan belanghebbende betoogt kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat het onder 4.5. genoemde oordeel van de Hoge Raad slechts betrekking heeft op aandelen en niet geldt voor obligaties omdat - anders dan bij aandelen - bij obligaties zich niet de situatie kan voordoen van wijziging in aan aandelen gekoppelde zeggenschapsrechten en/of winstrechten. Beslissend voor de toepassing van de ruilgedachte is en blijft of de nieuwe effecten (aandelen en obligaties) in het concrete geval al dan niet van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en om die reden in economische zin dezelfde plaats innemen in de betreffende effectenportefeuille.

4.7. Het Hof is van oordeel dat deze situatie zich hier niet voordoet, nu - zoals uit de gedingstukken blijkt - de nieuwe obligaties juist zijn aangekocht vanwege de verschillen in looptijd en rentepercentages met die van de verkochte obligaties en reeds daarom niet kan worden gezegd dat zij van geheel gelijke aard zijn. Voorts heeft de Inspecteur - door belanghebbende niet of onvoldoende weersproken - gesteld dat bij de vervanging niet alleen sprake is van een afwijkend aflossingspatroon en een beduidend afwijkend rentetype doch ook van debiteuren met een duidelijk afwijkend risicoprofiel. De omstandigheid dat met betrekking tot zowel de verkochte als de nieuw aangekochte obligaties kan worden gesproken van eersteklas waarden is onvoldoende voor de stelling van belanghebbende dat de obligaties van geheel gelijke aard zijn en de obligaties in economische zin dezelfde plaats innemen in haar beleggingsportefeuille. Het beroep op de toepassing van de ruilarresten wordt dan ook verworpen.

4.8. De wijze waarop belanghebbende in het onderhavige jaar haar winst heeft berekend is niet in overeenstemming met het - op goed koopmansgebruik gebaseerde - realisatiebeginsel, op grond waarvan winsten en verliezen tot uitdrukking worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben. De bij de verkoop van de oude obligaties gerealiseerde winst had belanghebbende niet op de aankoopprijs van de nieuw aangekochte obligaties mogen afboeken en dient derhalve tot de belastbare winst 1997 te worden gerekend.

5. Slotsom

Het beroep is ongegrond.

6. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.

(J.B.H. Röben)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 31 januari 2003