Gerechtshof Arnhem, 06-03-2003, AF7336, 98/04235

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aan belanghebbende opgelegde aanslag, gedagtekend 31 december 1997, is berekend naar een belastbaar inkomen van f 603.039 met inachtneming van een belastingvrije som van f 11.850. Aan heffingsrente is f 11.201 berekend.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 2 november 1998 het bezwaar afgewezen.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift met bijlagen is ter griffie van het Hof ontvangen op 7 december 1998.

2.2. Op 28 augustus 2000 is het vertoogschrift van de Inspecteur met bijlagen ontvangen.

2.3. De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor de vijfde enkelvoudige belastingkamer van het Hof op 14 december 2000 te Arnhem. Aldaar zijn gehoord belanghebbende en [zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

2.4. De bij die mondelinge behandeling door de gemachtigde van belanghebbende overgelegde notities van het door hem gehouden pleidooi worden tot de stukken van het geding gerekend.

2.5. Van het verhandelde in de eerste zitting is door de griffier proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift van het proces-verbaal is bij brief van 30 januari 2001 aan partijen gezonden.

2.6. Na de eerste mondelinge behandeling heeft de vijfde enkelvoudige belastingkamer de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige belastingkamer.

2.7. Op 19 september 2001 heeft de Inspecteur een 'notitie' bij het Hof ingediend, waarbij een ordner met bijlagen is gevoegd. Bij brief van 12 maart 2002, voorzien van bijlagen, heeft de gemachtigde van belanghebbende nader gereageerd. Tot deze bijlagen behoort een persoonlijke reactie van belanghebbende.

2.8. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden voor de meervoudige belastingkamer te Arnhem op 19 september 2002. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde als voormeld, alsmede [de Inspecteur].

2.9. De notities van het pleidooi dat de Inspecteur bij de tweede mondelinge behandeling heeft gehouden worden, met bijlage tegen de overlegging waarvan belanghebbende geen bezwaar heeft gemaakt, als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende, [X], is geboren in 1963 en is gehuwd. Hij woont sedert 1 mei 1994 op het adres [a-weg 1 te Z]. Het beroep van belanghebbende is beursmakelaar. Volgens de aangifte voor het onderhavige jaar genoot hij als loon uit dienstbetrekking f 140.556 van [A] BV en f 69.191 van [B] BV.

3.2. Samen met [directeur-2] is belanghebbende als aandeelhouder en als leidinggevende betrokken bij een aantal besloten vennootschappen. Belanghebbende is via [C BV] onder andere middellijk aandeelhouder van Administratie Kantoor [D] BV en van [A] BV, van welke laatste vennootschap hijzelf en [directeur-2] gezamenlijk de directie voeren. Belanghebbende en [directeur-2] zijn, elk voor 47,5%, aandeelhouder van [B BV], van welke vennootschap belanghebbende alleen de directie voert. Belanghebbende en [directeur-2] zijn verder elk voor 50 percent aandeelhouder van [E Supermarkt] BV handelende onder de naam [F Holding].

3.3. [B BV] had als activiteit het verstrekken van adviezen aan professionele marktpartijen op het gebied van effecten en de termijnhandel. Belanghebbende noch [B BV] beschikte over de vereiste vergunningen overeenkomstig de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: WTE).

3.4. [B BV] verleende onder andere diensten aan de in Duitsland gevestigde [G GmbH]. [G GmbH] beschikte in Duitsland over de vereiste vergunningen voor de effecten- en termijnhandel en benaderde in dat verband beleggers.

3.5. Op 10 januari 1995 heeft de officier van justitie bij een huiszoeking bij belanghebbende op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) op verdenking van - kort gezegd - deelneming aan een criminele organisatie, valsheid in geschrifte, verduistering, oplichting, heling en effectenbemiddeling zonder vergunning, beslag gelegd op een hoeveelheid geld ten bedrage van f 408.750. Dit bedrag is aangetroffen in een kluis die in gebruik was bij belanghebbende. Eerst op 25 november 1996 heeft belanghebbende omtrent het in beslag genomen geld tegenover het parket van de officier van justitie verklaard dat het geld toebehoort aan [B BV].

3.6. Tegen de inbeslagneming heeft [B BV] geklaagd op de voet van artikel 552a, eerste lid, Sv. Nadat de Arrondissementsrechtbank te [Q] bij beschikking van 18 november 1997 de klacht ongegrond had verklaard, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 2 juni 1998 het beroep in cassatie van belanghebbende verworpen. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van de rechtbank, dat er op neer komt dat zich niet het geval voordoet dat buiten redelijke twijfel staat dat de klaagster als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt, juist is.

Voor wat betreft de aan het bewezenverklaarde ten grondslag liggende feiten en omstandigheden heeft de rechtbank het volgende overwogen:

Verdachte heeft deel uitgemaakt van een groep (rechts-)personen waarvan een aantal optrad als effectenbemiddelaar. Deze groep heeft mensen, wonende in Nederland en niet behorend tot een besloten kring, aangezet tot het speculeren op de goederentermijnmarkt met (aanzienlijke) geldbedragen, terwijl verdachte noch genoemde groep over de daartoe vereiste vergunningen overeenkomstig de Wet toezicht effectenverkeer beschikte en er evenmin een ontheffing was verleend.

Potentiële klanten werden door werknemers van een aantal rechtspersonen behorend bij deze organisatie, soms veelvuldig, telefonisch benaderd met informatie over de goederentermijnmarkt. Wanneer mensen interesse toonden om geld in te leggen, kregen zij een contract ter ondertekening toegezonden, welk contract doorgaans in de Duitse taal gesteld was, met daarbij een samenvatting in de Nederlandse taal. Daarop hebben mensen geld gestort op bankrekeningen van deze rechtspersonen met de bedoeling daarmee contracten op de goederentermijnmarkt te laten kopen. Per afgesloten contract werd aan de klanten een commissie van $ 350 berekend. Wanneer klanten reeds hadden ingelegd op de goederentermijnmarkt werden zij, ongeacht of zij een winst- of verliesgevende positie innamen, op indringende en soms agressieve wijze benaderd om hen te overreden tot bijstortingen, opdat nieuwe contracten met de daaraan verbonden commissie konden worden afgesloten. Er is op deze wijze misbruik gemaakt van de goklust en hoop op winst bij de klanten.

Door het ontbreken van vergunningen heeft de organisatie zich kunnen onttrekken aan de noodzakelijk geachte controle en toezicht ter bescherming van spaarders en beleggers. Uit de gehanteerde werkwijze blijkt dat de criminele organisatie en verdachte zeker niet het belang van spaarders en beleggers voor ogen heeft gestaan, doch dat eigen financieel gewin het doel is geweest. Uiteindelijk hebben de meeste klanten door de voornoemde speculaties op de goederentermijnmarkt verlies geleden.

Verdachte is bij een groot aantal van de bij deze organisatie betrokken (rechts-)personen actief betrokken geweest, door zich direct met de oprichting van en de feitelijke gang van zaken bij die rechtspersonen te bemoeien. In dat kader is verdachte onder andere betrokken geweest bij de bedrijfsmatige opzet van [G] GmbH, bij het leggen van contacten tussen [G GmbH] en [I] Trading AG en [I] Group AG alsmede bij de telemarketing organisaties. Hij is betrokken en aanwezig geweest bij het in deze branche ongebruikelijke overdragen van bedragen in contanten.

De door verdachte gestelde slechts adviserende - en in zijn ogen lijdelijke - rol werd door vrijwel alle overigens bij de organisatie betrokkenen ervaren en opgevat als een leidinggevende en - vooral - beslissende rol. Dit is ook verdachtes oogmerk geweest.

De geldstromen vanuit de hierboven bedoelde rechtspersonen leidden steeds naar verdachte en anderen.

Verdachte is geruime tijd werkzaam geweest in de betreffende branche als directeur van [A] BV en heeft in die hoedanigheid deskundigheid en ervaring opgedaan op het gebied van de (regelgeving van de) goederentermijnhandel. Verdachte is derhalve kundig geweest van het laakbare van zijn handelen van de (mede) door hem gestuurde (rechts-)personen.

De rechtbank heeft belanghebbende veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden met afrek van voorlopige hechtenis en een geldboete van f 100.000.

3.8. Bij arrest van 5 juni 2001 van de strafkamer van het Gerechtshof te [R] is belanghebbende op gelijkluidende gronden veroordeeld ter zake van dezelfde feiten als door de Arrondissementsrechtbank te [Q] bewezen werd verklaard. Het Gerechtshof heeft belanghebbende veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

3.9. Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te [Q] van 25 juli 2001 is het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art 36e van het Wetboek van Strafrecht vastgesteld op f 3.176.339.

3.10 Op 17 september 1996 is opgericht de Stichting [G] Gedupeerden (hierna: de Stichting). De Stichting stelt zich ten doel ten behoeve van alle gedupeerden die zich bij de Stichting hebben aangemeld schadeloosstelling te verkrijgen van [G GmbH] en van directeuren en/of medewerkers of (rechts-)personen die direct of indirect gelieerd waren met [G GmbH].

3.11. In 2001 heeft de Stichting een kort geding aangespannen tegen onder meer belanghebbende, [directeur-2] en [B BV]. Bij vonnis van 14 september 2001 heeft de president van de Arrondissementsrechtbank te [S] overwogen, dat voldoende aannemelijk is dat het geld dat op 10 januari 1995 tijdens een huiszoeking is aangetroffen eigendom van belanghebbende is en dat het verweer van [B BV] dat het geld haar eigendom is moet worden verworpen. Daarbij heeft de president onder meer overwogen:

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur terecht het door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen heeft verhoogd met het bedrag van f 408.750, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

Partijen hebben de voor hun respectievelijke standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken.

4.2. De Inspecteur heeft voor zijn standpunt het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd (voorzover de Inspecteur daarbij heeft verwezen naar de bijlage bij zijn op 19 september 2001 bij het Hof ingediende notitie, wordt hierna gesproken van 'de ordner'):

Volgens het Bureau Financiële Ondersteuning (hierna: BFO) is door belanghebbende en [directeur-2] in 1994 f 240.000 onttrokken aan [A BV] ten behoeve van de aankoop van het pand [b-weg 2 te W] (bijlage 1, pagina 67, ordner). Van het bestaan of het aflossen van een lening, zoals belanghebbende betoogt, blijkt niets

In november 1994 is aan belanghebbende en [directeur-2] is volgens het BFO via [F Holding] een bedrag van f 50.000 per persoon in contanten uitbetaald (bijlage 1, blz. 75, ordner); in de financiële administratie van [F Holding] is geen rekening-courantverhouding met belanghebbende aangetroffen. Belanghebbende heeft ook geen stukken overgelegd waaruit een schuldverhouding is af te leiden.

Er bestaat een wettelijk kader dat regelt dat telefonische colportage door binnenlandse effectenkantoren niet is toegestaan. Belanghebbende heeft gesuggereerd dat sprake was van buitenlandse effectenkantoren, terwijl in werkelijkheid de hele organisatie een binnenlandse onderneming was.

Vanuit Duitsland werd geld overgeboekt naar Zwitserland en vanuit Zwitserland naar Liechtenstein. Daar werden grote bedragen opgenomen die steeds leidden naar belanghebbende en twee andere personen.

[Getuige-1] verklaart dat hij vermoedt dat geld dat bij klanten werd opgehaald werd meegegeven aan [directeur-2] en [X], omdat de geldzaken via hen liepen (bijlage 5, pagina 6, ordner).

De organisatie waarvan belanghebbende en [directeur-2] de leiding hadden heeft getracht de werkelijkheid te versluieren door leningen te fingeren, door geld over te boeken naar buitenlandse rekeningen, terwijl die rekeningen geen ander nut hadden dat contante opnamen mogelijk te maken en door geen kasadministratie te voeren. Door overheveling van geld van de ene vennootschap naar de andere vennootschap waarin belanghebbende ook een belang had moet worden gesproken van middellijke uitdelingen. Gezien de bevindingen waren zowel belanghebbende als de betrokken vennootschappen zich van de bevoordeling van belanghebbende bewust. Belanghebbende had geen adviserende en lijdelijke rol maar een leidinggevende en beslissende rol in de organisatie (mening van betrokkenen bij de organisatie; zie requisitoir Openbaar ministerie bij gerechtshof [R] van 22 mei 2001; bijlage 2 ordner). Uit de bewezenverklaring bij het Gerechtshof te [R] volgt dat dat hof belanghebbende heeft aangemerkt als oprichter en bestuurder van een criminele organisatie.

Er zijn inderdaad geen mensen die verklaren dat belanghebbende zelf geld heeft opgenomen van Zwitserse en Liechtensteinse bankrekeningen.Uit de verklaring van [getuige-2] (bijlage 10, pagina 128, ordner) blijkt wel dat belanghebbende en [directeur-2] waren betrokken bij de oprichting van de Zwitserse vennootschappen, op rekeningen van welke vennootschappen later grote bedragen in contanten zijn opgenomen.

Daaraan heeft de Inspecteur ter zitting toegevoegd:

in de eerste zitting

in de tweede zitting

4.3. Het standpunt van belanghebbende luidt - zakelijk weergegeven - als volgt:

Het is naar zijn mening niet rechtens dat de Inspecteur na de eerste zitting een onderbouwing van zijn standpunt geeft dat afwijkt van het standpunt dat de Inspecteur in de eerste hofzitting heeft ingenomen.

[B BV] trad op als informatieverstrekker naar professionele marktpartijen en heeft door haar adviserende functie en onafhankelijke positie geen verantwoordelijkheid voor de desbetreffende ondernemingen. Hijzelf was directeur van [B BV] en niet verantwoordelijk voor de besluitvorming binnen andere vennootschappen. Er was geen door hem geleide organisatie van samenwerkende vennootschappen. Hij had geen zeggenschap over andere vennootschappen als [bijvoorbeeld G GmbH]. De door [B BV] berekende tarieven aan diverse professionele cliënten waren naar consultancy maatstaven niet buitenproportioneel. Hij ontkent dat de geldstromen naar hem leidden.

Bij de inbeslagname van het geld op 10 januari 1995 heeft hij, anders dan de Inspecteur beweert, wel meteen gezegd dat het geld aan een vennootschap toebehoorde. De verbalisant schreef toen op: '[X] wilde niet zeggen aan wie het geld toebehoorde.' Pas toen in oktober 1996 bleek dat klaagschriften omtrent inbeslagname van andere vennootschappen het beoogde effect hadden, ging ook [B BV] er toe over een klaagschrift in te dienen.

Het openbaar ministerie moet bewijzen dat het geld niet een vennootschap maar hem toebehoorde en dat leningen zijn gefingeerd. Indien er sprake was van een lening werd er rente berekend. Naast een relatie zoals met [G GmbH] had [B BV] meerdere relaties. Aan de relaties lagen duidelijke contracten en facturen ten grondslag. Niemand van [G GmbH] heeft verklaard dat hij daar de leiding over hen had. Daarvan is hij ook als bij de rechtbank vrijgesproken en die tenlasteleggingen zijn bij het gerechtshof niet meer behandeld. Hij en [directeur-2] hebben enkel andere bedrijven geadviseerd. Uit de veroordelingen tot nu toe kan het gestelde door de Inspecteur niet worden afgeleid.

Hij heeft nimmer bewust gepoogd gelden aan de vennootschappen te onttrekken. De overboekingen tussen de vennootschappen vonden plaats in verband met leningen. De ontvangst van f 50.000 van [F Holding] betrof de aflossing van een vordering die belanghebbende bij de aankoop van [F Holding] had overgenomen. Hij was niet betrokken bij geldoverdrachten zoals wordt gesuggereerd. Ook is er geen bewijs voor door hem ontvangen geldbedragen in het buitenland. Een verband met de op 10 januari 1995 aangetroffen gelden is er dan ook niet.

Als vennootschappen waarin hij geen zeggenschap heeft geen administratie bijhouden, treft dat hem niet.

Het van [A BV] ontvangen bedrag van f 240.000 betreft een lening. Van contant geld is geen sprake. Het is overgemaakt naar de bankrekening van de notaris in verband met de aankoop van het pand [b-weg 2 te W].

De Inspecteur gaat teveel zitten op de stoel van de ondernemer. De enige feitelijke constatering is dat op 10 januari 1995 geld aanwezig was. Dat zou hoogstens belast kunnen zijn in 1995. Hij is bovendien van mening dat het geld niet van hem was maar van [B BV].

4.4. Daaraan is ter zitting door belanghebbende toegevoegd:

in de eerste zitting

in de tweede zitting

4.5. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 194.289.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende in 1994 tot een bedrag van f 1.998.750 aan inkomsten uit vermogen heeft genoten in de vorm van onttrekkingen aan het vermogen van vennootschappen, waarin belanghebbende als aandeelhouder zeggenschap had.

5.3. Het Hof ziet geen aanleiding aan de juistheid van de door de Inspecteur aangevoerde gegevens te twijfelen. Hierdoor ontstaat het sterke vermoeden dat belanghebbende ook in 1994 tot zeer aanzienlijke bedragen heeft onttrokken aan (mede) door hem beheerste vennootschappen. Uit bedoelde gegevens - rapporten van het BFO en [Accountantskantoor K], en de rechterlijke uitspraken - komt naar voren dat de door belanghebbende en eventueel [directeur-2] geïncasseerde bedragen de som van f 1 miljoen verre overtreffen. In de tweede zitting heeft het Hof aan belanghebbende en zijn gemachtigde dit vermoeden voorgehouden onder mededeling dat op belanghebbende de last rust dit vermoeden te ontzenuwen.

5.4. Belanghebbende heeft zich beperkt tot het ontkennen van de feiten zoals die door de strafrechter bewezen zijn verklaard en volhard in zijn stelling dat hem via (mede) door hem beheerste vennootschappen geen bedragen, al dan niet in contanten, zijn toegekomen. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat aan hem gedane betalingen door [A BV] en [F Holding] zijn aan te merken als aflossingen van leningen, maar hij heeft van deze stelling geen enkel steekhoudend bewijs verschaft. Aldus heeft belanghebbende onvoldoende aangevoerd op grond waarvan redelijkerwijs zou moeten worden betwijfeld dat hij aanzienlijke bedragen heeft genoten.

5.5. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in zijn aangifte voor het onderhavige jaar belangrijke aan (mede) door hem beheerste vennootschappen onttrokken bedragen niet als inkomsten uit vermogen heeft opgenomen. Nu het gaat - zowel absoluut als relatief (in verhouding tot het aangegeven inkomen) bezien - om grote bedragen moet worden geconcludeerd dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, waardoor met toepassing van artikel 29, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst tot 1 september 1999) het beroep wordt afgewezen, tenzij belanghebbende doet blijken in hoeverre de bestreden aanslag onjuist is vastgesteld. Belanghebbende heeft dienaangaande geen steekhoudend bewijs geleverd, zodat hij daarin niet is geslaagd.

5.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij tweemaal moet betalen als hij wordt veroordeeld tot het terugbetalen aan gedupeerden via de Stichting. Het Hof merkt dienaangaande op dat een eventuele terugbetaling van in 1994 ontvangen inkomsten in een later jaar, de heffing van belasting in het onderhavige jaar niet raakt.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is niet gegrond

7. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het Hof geen termen aanwezig.

8. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2003 door mr Röben, voorzitter, mr Den Ouden en mr Ettema, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Sitsen, als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(J.M. Sitsen) (J.B.H. Röben)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 maart 2003