Gerechtshof Arnhem, 28-03-2003, AF7700, 01/01721

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Verliesbeschikking

Met dagtekening 15 augustus 2000 en onder nummer […V76.0112] heeft de Inspecteur het over het jaar 1997 door belanghebbende geleden verlies vastgesteld op ƒ 12.040.960.

1.2. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende op 29 augustus 2000 bezwaar ingediend, strekkende tot vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op ƒ 13.760.235.

1.3. Tegen de uitspraak waarbij het bezwaar ongegrond werd verklaard, heeft belanghebbende tijdig een beroepschrift ingediend bij het Hof, aangevuld op 17 oktober 2001. Het verweerschrift van de Inspecteur is op 19 maart 2002 binnengekomen. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek en de Inspecteur een conclusie van dupliek ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 28 februari 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde vergezeld van belanghebbendes directeur, alsmede de Inspecteur].

1.5. Naast de onder 1.3 vermelde schrifturen behoren tot de stukken van het geding de bij voormelde mondelinge behandeling door belanghebbende alsmede door de Inspecteur aan het Hof zowel als aan de wederpartij overgelegde afschriften van ieders pleitnotitie.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. De aandelen van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap [X-a Holding] worden gehouden door drie broers (de gebroeders [X]). [X-a Holding] was houder van alle aandelen van de te [Z] gevestigde besloten vennootschap [X-b B.V.], welke op haar beurt houder was van alle aandelen in een viertal buitenlandse deelnemingen.

2.5. In verband met de voorgenomen aankoop van [X-b B.V.] heeft [A-2 Holding] met een Amerikaans Bank-consortium - waarin [B-bank] deelnam - een credietovereenkomst gesloten voor een beloop van US $ 80.000.000. Dit credit diende blijkens het tot de stukken behorende concept van de "Commitment Letter" van oktober 1996 onder meer voor de aankoop van de aandelen [X-b B.V.], alsmede voor herfinanciering van bestaande schulden.

2.6. Het aandeel van [B-bank] in de door voornoemd consortium verstrekte lening beliep in de periode van 1 oktober 1996 tot en met 1 oktober 1997 15,31% en daarna 11,86%.

2.7. Uiteindelijk hebben twee van de drie gebroeders [X] voor voormeld bedrag van ƒ 7.300.000 deelgenomen in het aandelenkapitaal van [A-2 Holding].

2.8. Op 11 december 1996 heeft [A-1 Holding] opgericht de besloten vennootschap [X Internationaal B.V., gevestigd te Z]) met een maatschappelijk kapitaal van ƒ 200.000, waarvan geplaatst bij en gestort door [A-1 Holding] ƒ 40.000. Vanaf dat moment zijn [X-b B.V.] (met zijn niet-Nederlandse deelnemingen) en [X Internationaal B.V.] volledige dochters van [A-1 Holding].

2.9. [A-1 Holding] verkoopt op 31 december 1996 [X Internationaal B.V.] aan [X-b B.V.], tengevolge waarvan [X Internationaal B.V.] een volledige dochtervennootschap van [X-b B.V.], wordt. Op dezelfde dag verkoopt vervolgens [X-b B.V.], haar voornoemde vier deelnemingen aan [X Internationaal B.V.] voor een bedrag van ƒ 16.783.000 onder boeking van agio bij [X Internationaal B.V.] van een bedrag van ƒ 16.623.000.

2.10. Daarop verkoopt [X-b B.V.], - eveneens op 31 december 1996 - [X Internationaal B.V.] met haar onderhangende deelnemingen aan de [A-1 Holding] voor een bedrag van ƒ 16.783.000, welke koopsom [A-1 Holding] schuldig blijft.

2.14. Belanghebbende is er daarbij vanuit gegaan dat per 1 januari 1997 de totale aankoopsom van de aandelen [X-b B.V.], (zijnde ƒ 90.501.000) is gefinancierd met van niet-verbonden lichamen aangetrokken gelden, zodat de aftrekbaarheid van voormeld bedrag van € 8.697.877 niet wordt beperkt door enige werking van het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.15. De Inspecteur heeft bij de vaststelling van het door belanghebbende over het onderhavige jaar geleden verlies het volgende standpunt ingenomen.

De verkrijging door belanghebbende van de aandelen [X-b B.V.], is als volgt gefinancierd:

[Hij heeft daarbij voor de daaropvolgende berekening voormelde percentages afgerond op achtereenvolgens 14, 8 en 78].

Van de hiervoor onder 2.13 vermelde bedragen van € 8.176.921 en € 520.956 heeft hij een gedeelte beschouwd als verschuldigd aan een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 15, lid 4 der Wet en wel als volgt:

1/1-30/9 '97 30/9 '97-31/12 '97 totaal '97

2.16. Laatstvermeld bedrag, abusievelijk als een guldensbedrag beschouwd, heeft de Inspecteur gerekend als getemporiseerd op de voet van artikel 15, lid 4 der Wet in aftrek komend en dusdoende het verlies over het onderhavige jaar berekend op ƒ 13.760.235 -/- ƒ 1.719.275 = ƒ 12.040.960.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of en zo ja op welk gedeelte van voornoemde financieringslasten het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet moet worden toegepast.

3.2. Belanghebbende neemt in dezen de volgende respectieve standpunten in:

3.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

3.4. Partijen hebben hun standpunten uitvoerig weergegeven in de van hen afkomstige stukken, naar welke stukken hier wordt verwezen.

3.5. Naast de van hen afkomstige pleitnotities hebben partijen nog ter zitting het volgende opgemerkt:

3.5.1. namens belanghebbende:

Zowel het bezwaarschrift als het beroepschrift moeten, overeenkomstig de suggestie van de Inspecteur dienaangaande in diens pleitnotitie, geacht worden gericht te zijn tegen een verliesbeschikking.

Hij verzoekt het Hof speciaal aandacht te schenken aan hetgeen de Staatssecretaris bij de behandeling in de Eerste Kamer ten aanzien van de causaliteit bij artikel 15, lid 4 der Wet heeft opgemerkt.

3.5.2. door de Inspecteur:

Het in zijn pleitnotitie ingenomen subsidiaire standpunt is, waar het leidt tot een lager compensabel verlies, voor dit geding niet van belang. Aan die stelling kan dan ook thans worden voorbijgegaan.

4. Overwegende omtrent het geschil:

Vooraf en ambtshalve

4.1. Het Hof ziet geen reden partijen niet te volgen in hun gemeenschappelijk standpunt dat zowel het bezwaarschrift als het beroepschrift geacht moeten worden te zijn gericht tegen een verliesbeschikking.

Ten aanzien van de hoofdzaak

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op 31 december 1996 alle aandelen heeft gekocht in [X-b B.V.], voor een koopprijs van ƒ 90.501.000 en dat belanghebbende deze aankoopprijs zodanig heeft gefinancierd dat van de totale rentelasten uit hoofde van die financiering, in het onderhavige jaar ten minste ruim 78 percent ofwel € 6.784.344 (ƒ 14.950.727) aan de ter zake door het bankenconsortium verstrekte geldlening kan worden toegerekend, waarvan voor rekening van [B-bank] tenminste € 1.023.445 (= ƒ 2.255.375).

4.4. Belanghebbende erkent voorts (zie beroepschrift, pagina 3: "Na het indienen van de aangifte bleek dat [B-bank] in 1997 als een met [X Internationaal B.V.] (= belanghebbende) gelieerde onderneming aangemerkt moest worden") en terecht de juistheid van het standpunt van de Inspecteur dat [B-bank] voor de toepassing van voormelde bepaling als een met belanghebbende verbonden lichaam moet worden beschouwd.

4.5. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de Inspecteur beoogde van de door belanghebbende in de aangifte over het onderhavige jaar ter zake opgevoerde financieringslasten een bedrag ten belope van € 1.719.275 te corrigeren , maar die correctie bij vergissing beperkt heeft tot een bedrag van ƒ 1.719.275, derhalve ƒ 2.069.508 te weinig.

4.6. Het Hof zal eerst onderzoeken of en in hoeverre het bedrag van € 1.023.445 in beginsel getroffen wordt door de in artikel 15, lid 4, van de Wet voorgeschreven temporisering van rentekosten.

4.8. Belanghebbende stelt - kort gezegd - dat algemeen bankinstellingen verstrekte credieten financieren met vreemd vermogen, dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat zulks bij [B-bank] anders is en dat derhalve het door de Wet vereiste bewijs door haar is geleverd.

4.9. Belanghebbende miskent met deze stellingname dat de onderhavige wettelijke bepaling zowel naar zijn letterlijke tekst als in overeenstemming met de parlementaire ontstaansgeschiedenis ervan, niet in het algemeen voldoende acht dat een lichaam (waaronder in dit verband een bankinstelling begrepen kan worden) geput heeft uit bij haar aanwezig, liggend vreemd vermogen, maar dat op overtuigende wijze aangetoond moet worden dat door - in het onderhavige geval - [B-bank] van een niet verbonden lichaam een geldlening is aangetrokken met het oog op de verwerving door belanghebbende van de aandelen [X-b B.V.],.

4.10. Om diezelfde reden is belanghebbendes stelling dat het relatieve eigen vermogen van belanghebbende hoger is dan de met haar verbonden lichamen, voor dit geding niet van belang. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat [A-2 Holding] speciaal voor de verwerving van de aandelen [X-b B.V.], vreemd vermogen heeft aangetrokken.

4.11. Belanghebbendes beroep op de "bankenregeling" (in het beroepschrift onder bijlage 15 opgenomen) faalt. Zoals de Inspecteur terecht heeft opgemerkt, gaat het in genoemde regeling om een oplossing voor de moeilijkheden die onder meer banken bij de toepassing van artikel 13, lid 1 der Wet ondervinden om aannemelijk te maken dat deelnemingen niet met vreemd vermogen zijn gefinancierd, terwijl in een geval als het onderhavige belanghebbende juist dient te bewijzen dat de deelneming wel gefinancierd is met een speciaal daartoe gesloten geldlening met een niet verbonden lichaam.

4.12. Voor de toepassing van artikel 15, lid 5, aanhef en onderdeel a, is de mate waarin het uitlenend verbonden lichaam met eigen vermogen is gefinancierd, niet van betekenis. Die wijze van kapitalisatie kan immers geen uitsluitsel geven of en in welke mate een verstrekt krediet gefinancierd is met een speciaal daartoe aangetrokken geldlening.

4.13. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het volledige bedrag van € 1.023.445 bestreken wordt door de werking van artikel 15, lid 4, en dat het tegenbewijs voorzien in artikel 15, lid 5, aanhef letter a der Wet niet is geleverd.

4.14. Een en ander brengt met zich dat bij belanghebbende ter zake van opgevoerde financieringskosten in elk geval een correctie van ƒ 2.255.375 (€ 1.023.445) had kunnen worden aangebracht, zodat waar de Inspecteur volstaan heeft - bij vergissing - met een correctie van ƒ 1.719.275, bij de bestreden beschikking het verlies niet te laag is vastgesteld. Belanghebbendes standpunt betreffende de pro rata toerekening van de aflossing van ƒ 16.783.000 behoeft derhalve geen behandeling.

4.15. Belanghebbendes beroep is niet gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan te Arnhem op 28 maart 2003 door mr.N.E. Haas, vice-president, voorzitter, mr. drs. F.J.P.M. Haas en mr. Nieuwenhuizen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Egberts als griffier.

(J.L.M. Egberts) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 maart 2003