Gerechtshof Arnhem, 06-05-2003, AF9670, 01-03053

1. Navorderingsaanslag en bezwaar

1.1. De navorderingsaanslag, gedagtekend 30 november 2000, is berekend naar een belastbaar inkomen van f 239.812, met inachtneming van een belastingvrije som van f 11.850 en met verhoging van de nagevorderde belasting met 100 percent. Aan heffingsrente is f 17.575 berekend.

1.2. Op 12 december 2000 is op de eenheid van de Inspecteur het op 11 december 2000 gedagtekende bezwaarschrift van belanghebbende ontvangen.

2. Geding voor het Hof

2.1. Op 17 december 2001 zijn van belanghebbende beroepschriften ontvangen inzake de aan haar opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting /premie volksverzekering 1993 (hofnummer 01/03052), de onderhavige navorderingsaanslag inkomstenbelasting /premie volksverzekering 1994 (hofnummer 01/03053), en de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1995 (hofnummer 01/03054). Bij de beroepschriften zijn bijlagen overgelegd.

2.2. Bij brief van 8 maart 2002 heeft de gemachtigde van belanghebbende de griffier verzocht de beroepschriften door te zenden naar de Inspecteur, omdat motivering van de beroepen niet mogelijk was aangezien de Belastingdienst zijn stellingen niet had onderbouwd.

2.3. In verband met overleg tussen partijen is - met schriftelijke instemming van de gemachtigde van belanghebbende - aan de Inspecteur twee maal, de laatste maal tot 15 oktober 2002 uitstel verleend voor het indienen van een verweerschrift. Bij brief van 23 oktober 2002 heeft de griffier de Inspecteur bericht dat het Hof geen verder uitstel verleent. Een verweerschrift van de Inspecteur is niet ontvangen.

2.4. Bij brief van 4 februari 2003 heeft de gemachtigde van belanghebbende het Hof verzocht om vaststelling van een mondelinge behandeling van de drie beroepen, omdat de Inspecteur het met instemming van belanghebbende alsnog in de fase van beroep gestarte boekenonderzoek niet afrondt.

2.5. Bij brief van 18 februari 2003 heeft de griffier partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de drie beroepen ter zitting van het Hof van 25 maart 2003.

2.7. Bij de mondelinge behandeling op 25 maart 2003 te Arnhem zijn gehoord [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur].

2.9. Ter zitting hebben partijen verklaard in te stemmen met gelijktijdige behandeling van de drie beroepen.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende is in het onderhavige jaar gehuwd met [X]. [X] is houder van alle aandelen in [X BV (hierna: de BV)]. [X] was voorheen artsenbezoeker en heeft goede contacten in de farmaceutische branche. [X] genoot in de jaren 1994 tot en met 1996, toen de resultaten van de BV negatief waren, geen salaris van de BV. Belanghebbende genoot in het onderhavige jaar het hoogste persoonlijke inkomen.

3.2. [A] is aandeelhouder van [bedrijf B-1 te Q (Nederland) en bedrijf B-2 te R (Luxemburg)]. Blijkens gegevens uit de Handelsregisters voert [A] als enige de directie over die vennootschappen.

3.3. Begin jaren negentig heeft [A] [X] benaderd om apothekers in het oosten van het land ertoe te bewegen hun bestellingen via [bedrijf B-1] te doen [C BV te S]. Door deze wijze van bestellen kon de apotheker grotere kortingen verkrijgen dan de gebruikelijke betalingskorting. De apotheker die met het voorstel van [X] instemde sloot daartoe een overeenkomst met [bedrijf B-1]. [A] had op dezelfde wijze overeenkomsten gesloten met apothekers elders in het land. [A] sloot via [bedrijf B-1] de contracten met [C BV].

3.4. [X] heeft aldus een vijftal apothekers gebonden aan [bedrijf B-1]. Voor de door [X] verrichte werkzaamheden ontving de BV van [C BV].een vergoeding van f 1.000 per maand per apotheker.

3.5. Uit een onderzoek bij groothandels in medicijnen, waaronder [C BV], is gebleken dat deze extra kortingen gaven die buiten de normale facturering werden gehouden. Dit geschiedde nadat het ministerie van Volksgezondheid had bepaald dat apothekers door hen ontvangen kortingen, andere dan de gebruikelijke betalingskortingen, moesten verrekenen in de prijzen van producten.

3.6. [C BV] hield kortingslijsten bij per apotheker aan de hand van de door de apothekers afgenomen geneesmiddelen. Op deze lijsten stonden ook de namen van de door [X] aangebrachte apothekers. [C BV] betaalde de extra kortingen op een bankrekening van [bedrijf B-1] of [bedrijf B-2] te Luxemburg en verschafte [bedrijf B-1] overzichten van de aankopen door de apothekers. Hierdoor kon [bedrijf B-1] bepalen welk bedrag aan korting aan welke apotheker toekwam.

3.8. Uit bij de door [X] aangebrachte apothekers ingestelde boekenonderzoeken bleek dat zij ontvangen kortingen niet in hun administratie hadden verwerkt. Tijdens deze onderzoeken in het najaar van 2000 beweerden enkele apothekers slechts een deel van de afgesproken extra kortingen te hebben ontvangen, terwijl één apotheker volhield dat hij nimmer een extra korting had ontvangen. Zij hebben daarbij verklaard ervan uit te gaan dat [X] (een deel van) de hen toekomende kortingen voor zich zelf heeft gehouden.

3.9. Ter zake van de kortingen is een strafrechtelijk onderzoek gestart, waarbij onder meer [X], enkele apothekers en medewerkers van [C BV] zijn gehoord. Enkele apothekers zijn strafrechtelijk veroordeeld. De apotheker die steeds heeft ontkend een extra korting te hebben ontvangen, is vrijgesproken. Tegen [X] is geen strafvervolging ingesteld. [A], de directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf B-1] en [bedrijf B-2], is voor de Belastingdienst onvindbaar gebleven.

3.10. Op 28 november 2000 heeft de Inspecteur schriftelijk aan de gemachtigde van belanghebbende laten weten dat in de BV, waarvan [X] enig aandeelhouder was, door [X] bedragen aan niet doorbetaalde kortingen zijn opgekomen, dat die bedragen ten onrechte niet in de winst van de BV zijn begrepen en dat ter zake sprake is van uitdelingen aan aandeelhouder [X]. De inspecteur heeft de gestelde uitdeling voor het onderhavige jaar berekend op een bedrag van f 254.899. Dit bedrag is berekend als volgt: met betrekking tot drie apothekers 50 percent van de kortingen en met betrekking tot de apotheker die stelt geen korting te hebben ontvangen 100 percent van die korting. Omdat belanghebbende in 1994 een hoger persoonlijk inkomen genoot dan [X] kondigde de Inspecteur aan dat de uitdeling bij haar door middel van een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen in aanmerking zal worden genomen. Omdat het eerder vastgestelde belastbare inkomen van belanghebbende over 1994 f 15.087 negatief beliep heeft de Inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende nader berekend op f 239.812 (f 254.899 - f 15.087). Tevens kondigde de Inspecteur in de brief aan de carry-back die had plaatsgevonden naar 1993 door middel van een op te leggen navorderingsaanslag over dat jaar eveneens ongedaan te maken.

3.11. In een brief aan de gemachtigde van belanghebbende van eveneens 28 november 2000 heeft de Inspecteur een motivering gegeven van de in de aan belanghebbende op te leggen navorderingsaanslag te begrijpen boete van 100 percent.

3.12. In brieven aan de Inspecteur van 28 en 29 november 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur verzocht de mededeling van de boete in te trekken en op grond van het bepaalde in artikel 67k, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) belanghebbende in de gelegenheid te stellen de gronden voor het opleggen van een boete te betwisten.

3.13. Met dagtekening 30 november 2000 heeft de Inspecteur zowel de onderhavige navorderingsaanslag vastgesteld, als de aangekondigde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 1993 en een navorderingsaanslag vermogensbelasting over 1995 waarbij de eerder verleende teruggaaf ex artikel 14, vijfde lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 ten bedrage van f 30.696 werd teruggenomen. In de beide navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is een boete begrepen van 100 percent.

3.14. Bij brieven van 11 december 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen en de daarin begrepen boeten.

3.15. In november 2001 heeft de Inspecteur telefonisch een boekenonderzoek aangekondigd bij de BV.

3.16. Op 17 december 2001 heeft de gemachtigde van belanghebbende met betrekking tot de drie navorderingsaanslagen beroep ingesteld inzake het niet tijdig nemen een beslissing op de bezwaarschriften.

3.17. Begin 2002 is met instemming van [X] het boekenonderzoek door de Belastingdienst bij de BV gestart. In het kader van dit onderzoek heeft de Inspecteur aan [X] (delen van) processen-verbaal van verhoren van een aantal verdachten en getuigen in het strafrechtelijk onderzoek verstrekt. Ondanks aandringen van de gemachtigde van belanghebbende heeft de Belastingdienst het boekenonderzoek pas begin 2003 afgerond. Eerst op 6 maart 2003 heeft de Inspecteur een niet gedagtekend afschrift van het boekenonderzoek aan belanghebbende en aan het Hof doen toekomen.

3.18. Uit het rapport van het boekenonderzoek blijkt dat de door de BV in 1994 van [bedrijf B-1] ontvangen provisiebedragen van f 1.000 per aangebrachte apotheker wel, zij het onregelmatig, zijn geboekt. Van deze ontvangen bedragen waren geen facturen aanwezig. De administratie van de BV bevatte geen aanwijzingen omtrent door [X] geïncasseerde kortingen die bestemd waren voor apothekers.

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.2. Partijen hebben de voor hun respectievelijke standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting toegevoegd:

4.3. Door de gemachtigde van belanghebbende:

4.4. Door de Inspecteur:

4.5. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden navorderingsaanslag, van de daarin begrepen verhogingen en veroordeling van de Inspecteur in de kosten van de bezwaarfase en van het geding voor het Hof.

4.6. De Inspecteur concludeert tot handhaving van de navorderingsaanslag.

5. Beoordeling van het geschil

De procedure

5.1. In zijn brief van 5 maart en in zijn één dag voor de zitting ter griffie van het Hof ontvangen pleitnota heeft de Inspecteur het Hof verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde met de gemachtigde van belanghebbende overleg te kunnen voeren over het op 5 maart 2003 door de Inspecteur toegezonden rapport van het boekenonderzoek. Tevens heeft de Inspecteur het Hof verzocht met toepassing van artikel 27a AWR te bepalen dat Hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR gedurende een nader te bepalen termijn van toepassing blijft.

5.2. Bij de beslissing over deze verzoeken van de Inspecteur neemt het Hof het volgende in aanmerking. Na het opleggen van de navorderingsaanslagen en de ontvangst van de daartegen gerichte bezwaarschriften heeft de Inspecteur gedurende ongeveer een jaar geen actie ondernomen. Het in november 2001 aangekondigde boekenonderzoek bij de BV heeft circa 14 maanden in beslag genomen. Ondanks dat reeds de fase van beroep was bereikt hebben betrokkenen medewerking verleend aan het onderzoek. Uit het door de Inspecteur op 6 maart 2003 ingebrachte rapport blijkt niet dat het onderzoek, dat bij de BV is uitgevoerd op basis van de reeds beschikbare processen-verbaal uit het strafrechtelijk onderzoek, omvangrijk of ingewikkeld was.

5.3. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de gemachtigde van belanghebbende terecht stelt dat de Inspecteur na het vaststellen van de navorderingsaanslagen met de boetes allesbehalve voortvarend te werk is gegaan. De omstandigheden dat het Openbaar Ministerie er lang over deed alvorens te beslissen of tegen [X] een strafvervolging zou worden ingesteld en dat de controlerende ambtenaar geruime tijd ziek was, zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet de lange duur van het onderzoek. Het Hof ziet geen aanleiding de beide in 5.1. genoemde verzoeken van de Inspecteur te honoreren.

5.4. Bij de van de Inspecteur één dag voor de zitting ontvangen pleitnota zijn als bijlagen gevoegd delen van processen-verbaal uit het strafrechtelijk onderzoek en een aantal andere stukken. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende gezegd wel de inhoud van de processen-verbaal te kennen, maar niet die van de andere stukken, te weten brieven met bijlagen van [C BV] aan [X] en aan [bedrijf B-1]. Tegen het tot de stukken van het geding rekenen van deze laatste stukken heeft de gemachtigde onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:58 Awb bezwaar gemaakt.

5.5. Artikel 8:58 Awb, dat bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen, is blijkens de wetsgeschiedenis in de wet opgenomen om een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen en met name om te voorkomen dat een andere partij onredelijk in haar procespositie wordt bemoeilijkt.

5.6. Nu partijen in de uitnodiging voor de zitting van 18 februari 2003 door de griffier is gewezen op de mogelijkheid tot tien dagen voor de zitting nadere stukken in te dienen, de Inspecteur van die mogelijkheid met zijn brief van 5 maart 2003 ook gebruik heeft gemaakt en de in 5.3. bedoelde andere stukken brieven zijn waarvan niet is gebleken dat de Inspecteur deze redelijkerwijs niet eerder in het geding had kunnen brengen of eerder aan de gemachtigde van belanghebbende ter beschikking had kunnen stellen, vindt het Hof aanleiding die brieven niet tot de stukken van het geding te rekenen.

De nagevorderde belasting

5.7. Enkele van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verhoorde apothekers verklaarden aanvankelijk niets te hebben ontvangen en eerst na aanhoudend verhoor dat zij wel kortingen via [X] hadden ontvangen. Geconfronteerd met het gegeven dat zij volgens de door [C BV] bijgehouden kortingslijsten een hoger bedrag aan kortingen zouden hebben moeten ontvangen, hebben zij verklaard het er voor te houden dat [X] een deel van de hen toekomende kortingen voor zichzelf heeft achtergehouden.

5.8. [X] heeft vanaf het moment dat de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag heeft aangekondigd en opgelegd ontkend dat enig bedrag ter zake van aan apothekers toekomende kortingen aan de BV ten goede is gekomen of door hemzelf is genoten.

5.9. De Inspecteur heeft gewezen op de door de ex-echtgenote van [A] in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring omtrent het ten kantore van [bedrijf B-1] te [Q] vullen van enveloppen met contanten die [X] vervolgens aan door hem aangebrachte apothekers zou overhandigen. Deze verklaring biedt naar het oordeel van het Hof evenwel onvoldoende houvast voor de gevolgtrekking door de Inspecteur dat die enveloppen het volledige bedrag van de aan de apothekers toegezegde kortingen bevatten en/of dat [X] zich een deel van de in die enveloppen gestoken contanten zou hebben toegeëigend.

5.10. Tegenover de bestrijding door belanghebbende heeft de Inspecteur onvoldoende bewijs geleverd voor zijn stelling dat [X] zeggenschap had in [bedrijf B-1] of [bedrijf B-2], dan wel over bankrekeningen van die vennootschappen waarop door [C BV] gelden waren gestort. Concrete aanwijzingen daarvoor zijn door de Inspecteur niet ingebracht. In de door de gemachtigde van belanghebbende overgelegde uittreksels uit Handelsregisters inzake beide vennootschappen komt de naam van [X] niet voor.

5.11. De Inspecteur heeft voorts aangevoerd dat [X] een Bentley en een boot heeft aangeschaft, waarbij de herkomst van een deel van het daarvoor uitgegeven geld niet duidelijk is. De gemachtigde van belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat grotere privé-uitgaven voor belanghebbende en [X] geen probleem vormen en voorts dat [A] de Bentley heeft besteld en betaald. Voorts staat vast dat [A] deze auto heeft gebruikt als onderpand voor een lening van f 100.000 die hij verkreeg van [C BV]. Voor het feit dat het kentekenbewijs van de auto ten name van [X] is gesteld en dat de BV de verzekeringspremie heeft betaald heeft de gemachtigde aangevoerd dat [A] een ontzegging van de rijbevoegdheid had.

5.12. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, op geen enkel punt van zijn stellingnames concrete aanwijzingen heeft geleverd dat [X] feitelijk, voor de BV of voor zichzelf, aan apothekers toekomende kortingen heeft ontvangen of achtergehouden. De Inspecteur oppert dienaangaande niet meer dan suggesties en vermoedens die, gelet op de bestrijding van de zijde van belanghebbende, niet kunnen worden aangemerkt als voldoende bewijs.

5.13. Het voorgaande brengt mee dat de navorderingsaanslag niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd.

Ten overvloede: met betrekking tot de verhoging

5.14. De Inspecteur heeft de van belanghebbende nagevorderde belasting verhoogd met 100 percent. Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd erkend over geen aanwijzing te beschikken waaruit blijkt dat er bij het doen van aangifte voor het onderhavige jaar door belanghebbende bij haar of haar adviseur wetenschap bestond omtrent door [X] genoten inkomsten ter zake van voor zich of de BV achtergehouden kortingen. Ook heeft hij erkend geen aanwijzing te hebben voor opzet aan de zijde van belanghebbende of haar adviseur gericht op het doen van een onjuiste aangifte.

6. Slotsom

Het beroep van belanghebbende is gegrond

7. Het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding

De gemachtigde van belanghebbende heeft verzocht om veroordeling op de voet van artikel 8:73 Awb van de wederpartij in de door belanghebbende in de fase van bezwaar gemaakte advieskosten ten bedrage van € 38.250.

Blijkens de ter zitting door de gemachtigde van belanghebbende overgelegde afschriften van de desbetreffende nota's, hebben de gestelde kosten voor een groot deel betrekking op het na het instellen van beroep - met de alsnog van belanghebbende verkregen instemming - door de Inspecteur gehouden boekenonderzoek over 1994 tot en met 1996 ter zake van de aangiften vennootschapsbelasting van de BV en de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende en [X]. De nota's bestrijken de periode tot en met oktober 2002.

8. Proceskosten

Het Hof berekent belanghebbendes proceskosten op [2 (beroepschrift en bijwonen van de zitting) x € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1 (samenhang)] € 966.

8. Beslissing

De voorzitter,

(J.B.H. Röben)

Afschriften van de uitspraak zijn aangetekend per post verzonden op 6 mei 2003