Gerechtshof Arnhem, 22-08-2003, AK4013, 03-00352

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is over voormeld tijdvak met nummer [01/0.F01.6501] een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van ƒ 8.470 aan omzetbelasting, onder berekening van een bedrag aan heffingsrente van ƒ 1.054 en onder toepassing van een verhoging van 100% waarvan 50% is kwijtgescholden.

1.2. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Tot de gedingstukken behoren voorts de door de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 15 mei 2003 op de voet van artikel 8:58, lid 1 Algemene wet bestuursrecht ingezonden stukken, alsmede een briefwisseling met partijen naar aanleiding van door het Hof in de tweede zitting bij belanghebbende ingewonnen nadere inlichtingen.

1.4. De zaak is mondeling behandeld ter zitting van 6 maart 2003, 19 mei 2003 en 24 juli 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord in de eerste twee zittingen belanghebbende bijgestaan door [A alsmede belanghebbendes gemachtigde] en in de laatstgehouden zitting [belanghebbendes gemachtigde] en [in alle drie de zittingen de Inspecteur, bijgestaan door B].

1.5. Belanghebbende heeft in de tweede zitting een pleitnotitie voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnotitie moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende exploiteerde in de jaren 1992 tot en met 1995 (hierna: de gehele periode) een café in de vorm van een eenmansbedrijf.

2.2. Op 20 augustus 1997 is een boekenonderzoek bij de vennootschap gehouden, ondermeer gericht op de vraag of aan het Besluit Tellers en Speelautomaten van 15 april 1996, nr. AFZ 95/412 M (VN 1996, blz. 1884) (hierna: het Besluit) uitvoering was gegeven en in verband daarmee op de opbrengstverantwoording van aanwezige speelautomaten over de periode van 1992 tot en met 1996.

2.3. Bij dat onderzoek is ter zake het volgende gebleken:

2.3.2. Bij de opname vanwege [C b.v.] op 8 mei 1996 zijn voor het eerst op de ter zake dienende bon over de periode 8 mei 1996 tot 3 juni 1996 de tellerstanden genoteerd.

2.3.4. Aan de hand van voornoemde gegevens, waaronder een dagopbrengst van ƒ 75,42, is in het controlerapport de opbrengst over de periode van 7 december 1995 tot en met 11 december 1996 berekend op een bedrag van ƒ 27.754 inclusief omzetbelasting en de normatieve omzet over het jaar 1996 op ƒ 27.600, eveneens inclusief b.t.w. De feitelijk terzake door belanghebbende verantwoorde omzet over 1996 beloopt het bedrag van - inclusief omzetbelasting - ƒ 23.205 van welk bedrag aan het eerste gedeelte van 1996 tot en met 1 mei kan worden toegerekend ƒ 5.470.

2.3.6. In het verweerschrift zijn de door belanghebbende over de jaren 1992 tot en met 1999 geboekte omzetten speelautomaat inclusief omzetbelasting (hieronder tussen haakjes geplaatst) omgerekend naar gemiddelde ontvangsten per maand.

Deze cijfers zijn als volgt:

2.4. Per 1 januari 1996 heeft de gemeente [Z] het beleid om speelautomaten uit cafetaria's en snackbars te weren. Sedert die datum zijn speelautomaten in deze gelegenheden niet meer toegestaan, wel ten hoogste twee behendigheidsautomaten. Naast het café van belang-hebbende was een snackbar gevestigd.

2.5. De Inspecteur heeft betreffende de onder 2.3.5 genoemde netto-omzetcorrecties nagevorderd en wel met een tot op 50% kwijtgescholden verhoging van 100%.

2.6. De onder 2.3.3 tot en met 2.3.6 vermelde berekeningen zijn als zodanig niet door belanghebbende weersproken.

2.7. Op 25 juni 1997 ontving de Inspecteur een brief van "[D v.o.f.]", ondertekend door belanghebbende en gedateerd 19 juni 1997 met de volgende inhoud:

Geachte dames en heren,

Bovenstaand btw nummer [02.B.01] van Mevr. [E] kan vervallen. Sinds 1 januari 1996 heb ik met Mevr. [E] een vennootschap onder firma gesloten waardoor de éénmanszaken [D] zijn opgeheven. De vennootschap is gevestigd te [Z] onder de naam [D v.o.f.]

Ik sluit een firmacontract hierbij in.

Het desbetreffende firmacontract bevat ondermeer de volgende bepalingen:

In aanmerking nemende,

dat de ondergetekenden vanaf 1 januari 1996 te [Z, c-weg 3] een Sport- en eetcafé en een Pizzabedrijf exploiteren in vennootschappelijk verband;

dat zij hun onderlinge rechten en verplichtingen in een firmacontract wensen vast te leggen;

Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:

2.9. Mw. [E] voornoemd heeft voor haar eenmansbedrijf over 1996 en over 1997 tot en met het tweede kwartaal van dat jaar aangifte gedaan voor de omzetbelasting. Blijkens het ter zake door de Inspecteur verstrekte overzicht is eerst over het laatstgenoemde kwartaal geen omzet vermeld in de aangifte.

2.10. Telefonische informatie op 25 augustus 1997 bij de desbetreffende Kamer van Koophandel leerde de Inspecteur dat de v.o.f. eerst op 4 juli 1997 in het handelsregister is ingeschreven.

2.11. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een onderhandse akte van geldlening gedateerd 12 december 1991 waarbij de exploitant aan belanghebbende een geldlening verstrekt van ƒ 5.000. De overeenkomst bevat ondermeer de volgende bepaling:

3. Conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, hetgeen belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

3.2. Partijen voeren voor hun respectieve standpunten de gronden aan in de van hen afkomstige stukken, waaraan zij ter zitting - naast de inhoud van de van belanghebbende afkomstige pleitnotitie - nog hebben toegevoegd, hetgeen in de aan deze uitspraak gehechte en daarvan deel uitmakende processen-verbaal van het ter zitting verhandelde is vermeld.

4. Overwegende omtrent het geschil

4.1. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende over de periode van 1 januari 1992 tot en met 1 mei 1996 de omzet uit achtereenvolgende speelautomaten tot aanmerkelijk te lage bedragen heeft geboekt.

4.2. Hij grondt dit standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat, onmiddellijk nadat belanghebbende begonnen was overeenkomstig de voorschriften van het Besluit, de tellerstanden te noteren, de gemiddelde omzet per tijdseenheid aanzienlijk hoger bleek te liggen dan in de periode daarvoor waarover belanghebbende geen tellerstanden had bijgehouden, terwijl zijns inziens belanghebbende in gebreke is gebleven voor die aanmerkelijke en plotselinge stijging een aanvaardbare verklaring te geven.

4.3. Voor zover belanghebbende mocht willen betogen dat over de periode van 1 januari 1992 tot en met 1 mei 1996 wel in beginsel verifieerbare gegevens betreffende de omzet van de automaten in zijn administratie aanwezig zijn, moet dat standpunt worden verworpen. Belanghebbende heeft immers tegenover de gemotiveerde stellingname terzake van de Inspecteur geen enkel bewijs voor dat standpunt bijgebracht. De door [C b.v.] verstrekte bonnen bevatten geen tellerstanden en om die reden kan de op die bonnen vermelde omzet niet op haar juistheid worden getoetst.

4.4. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat zich rond 30 april 1996 een min of meer algemeen werkende omstandigheid van externe aard (anders dan de invoering van het Besluit) heeft voorgedaan welke de omzetstijging rond en direct na deze datum had kunnen verklaren. De oorzaak van de door de Inspecteur geconstateerde omzetstijging moet dan ook kennelijk gezocht worden in omstandigheden welke specifiek (de exploitatie van) belanghebbendes onderneming betreffen.

4.5. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt alsdan met zich dat belanghebbende de aanwezigheid van bedoelde specifieke omstandigheden aannemelijk maakt.

4.5.1. Belanghebbende voert daartoe aan dat als gevolg van het door de gemeente [Z] gehanteerde beleid per 1 januari 1996, de bij de belendende snackbar per die datum de tot dan toe aanwezige speelautomaten zijn verwijderd en klanten van die snackbar vervolgens zijn speelautomaten zijn gaan gebruiken.

4.5.2. Deze stelling is ontoereikend. Eerst in de periode van 3 april tot mei 1996 is de gemiddelde dagontvangst aanmerkelijk boven die in de periode van 7 december 1995 tot 3 april 1996 komen te liggen en de opbrengsten over de daaropvolgende periode van 8 mei tot 5 juni 1996, waarover als eerste periode de volledige tellerstanden bekend zijn, liggen zowel absoluut als relatief nog aanzienlijk hoger en zijn daarna - globaal genomen - op dit niveau blijven liggen.

4.5.3. In de visie van belanghebbende had evenwel voor de hand gelegen dat vrijwel direct na 1 januari 1996 de gemiddelde dagontvangst was gestegen. Daarvan is evenwel tot 3 april 1996 geen sprake. Aanvankelijk zelfs, over de periode 4 januari tot 6 februari 1996, laat de gemiddelde dagontvangst een daling zien, terwijl over de gehele periode van 7 december 1995 tot 31 april 1996 de gemiddelde dagontvangst nog ligt beneden die over de periode 1 december 1994 tot 7 december 1995.

4.5.4. Belanghebbende heeft voorts geen omstandigheden gesteld noch zijn die langs andere weg aannemelijk geworden, waaruit volgt dat eerst in de loop van april 1996 een forse toestroom is ontstaan van spelers.

4.5.5. Nu gedurende de gehele periode de omzet van de speelautomaten voor de helft toekwam aan belanghebbende, kan hij, zoals in de pleitnotitie is gesteld, niet terecht het standpunt innemen dat de verantwoordelijkheid voor de vaststelling en de registratie van de tellerstanden en - daarmee - voor de bepaling van de behaalde omzet in de desbetreffende periode, uitsluitend de exploitant aanging. Belanghebbende moet daarvoor in gelijke mate als de exploitant verantwoordelijk gehouden worden.

4.5.6. Het Hof acht voorts de op zichzelf al minder geloofwaardige stelling van belanghebbende dat hij gedurende de gehele periode de bepaling van de omzet volledig overliet aan de vertegenwoordiger van de exploitant, niet aannemelijk gemaakt.

4.6. Aan de omstandigheid dat bij vorige boekenonderzoeken geen opmerkingen van de zijde van de fiscus zijn gemaakt over de wijze waarop de opbrengsten van de speelautomaat zijn geadministreerd, kan belanghebbende niet het vertrouwen ontlenen dat de ontvangsten niet tot de juiste bedragen behoren te worden verantwoord (HR 6 december 2000, rolnr. 35.923 - VN 2002/41.3).

4.8. Nu belanghebbende tegen de berekening als zodanig door de Inspecteur van het bedrag der nageheven omzetbelasting geen bezwaren aanvoert, volgt uit het vorenoverwogene, tezamen en in onderling verband beschouwd, dat de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd.

4.9. De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet kan volstaan met aannemelijk maken dat diens standpunt juist is, maar daarvoor het volledige bewijs dient te voeren, kan derhalve buiten behandeling blijven.

4.10. Belanghebbende neemt voorts het standpunt in dat de onderhavige naheffingsaanslag voor zover het jaar 1996 betreft, ten onrechte aan hem is opgelegd. Voor het jaar 1996 had zijns inziens moeten worden nageheven bij de v.o.f.

4.11. Belanghebbendes stelling dat zijn eenmansonderneming en die van mw. [E] per 1 januari 1996 zijn opgeheven door inbreng van deze beide ondernemingen in een nieuwe v.o.f. per die datum, is in strijd met het gegeven dat mw. [E] voor haar eenmansbedrijf gedurende het gehele jaar 1996 en tot zelfs medio 1997 aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan. Uit die aangiften, zeker uit die over het jaar 1996 en het eerste kwartaal 1997, moet worden geconcludeerd dat die onderneming in die perioden daadwerkelijk functioneerde en regelmatig omzet behaalde.

4.13. Over het jaar 1996 is derhalve terecht bij belanghebbende nageheven.

5. De - deels kwijtgescholden - verhoging

5.2. Het Hof heeft gelijktijdig met deze uitspraak, uitspraak gedaan in de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting waarin de Inspecteur eveneens een tot op 50% kwijtgescholden verhoging van 100% heeft opgelegd.

6. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op (1½ × 1 × 1 × € 322 =) € 483.

7. Beslissing

(N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 augustus 2003