Gerechtshof Arnhem, 03-05-2004, ECLI:NL:GHARN:2004:BW2374 AO9960, 03-00871

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof na verwijzing door de Hoge Raad

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 december 1996 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 55.716, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot ƒ 53.652.

1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 januari 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur]. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. In 1994 is A B.V.} onroerende zaken bestaande uit een bedrijfshal en een bedrijfswoning te [Q] gaan huren van [B B.V.]. [A B.V.] heeft de bedrijfshal doen verbouwen tot afzonderlijk verhuurbare ruimtes. Daartoe zijn onder meer scheidingswanden en plafonds geplaatst en zijn een centrale ingang, een wachtruimte en een receptie/balie aangebracht. [A B.V.] is de ruimtes vervolgens gaan verhuren.

2.2. Belanghebbende, die als buitendienstmedewerker in loondienst was van [C B.V.], heeft de onroerende zaken, onder gestanddoening van de lopende, door [A B.V.] met betrekking tot de verschillende ruimtes gesloten (onder)huurovereenkomsten, met ingang van 1 december 1996 van [B B.V.] gehuurd, terwijl [A B.V.] afstand deed van haar huurovereenkomst met [B B.V.]. De bedrijfswoning werd door belanghebbende aan zijn vader verhuurd.

2.3. [A B.V.] heeft aan belanghebbende ter zake van de overdracht van de exploitatie van de onroerende zaken een vergoeding van ƒ 270.000 in rekening gebracht, vermeerderd met ƒ 47.250 aan omzetbelasting. In een ongedateerde brief van belanghebbende aan de [a-bank], welke brief betrekking heeft op de financiering van deze bedragen, schrijft belanghebbende dat deze zullen worden betaald voor de overname van de exploitatie van het Bedrijvencentrum [Q] inclusief de verbouwingen en de overname van de huurcontracten. Uit voornoemde brief blijkt dat de verbouwingen als volgt kunnen worden gespecificeerd:

“Samenstelling van de verbouwingen m.b.t. het bedrijvencentrum [Q].

2.4. Aan het einde van de huurperiode heeft belanghebbende geen recht op een vergoeding van [B B.V.] voor de in de bedrijfshal uitgevoerde verbouwing.

2.5. [A B.V.] heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte voldaan en is in maart 1997 failliet verklaard.

2.6. Vanaf het tijdstip waarop de overdracht van de exploitatie van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden (1 december 1996) tot het tijdstip waarop [A B.V.] failliet werd verklaard (in maart 1997) heeft [A B.V.] de werkzaamheden die voortvloeiden uit met de (onder)huurders gesloten serviceonderhoudscontracten verricht, zoals het schoonhouden van de centrale ruimten en de zorg voor toelevering van gas, water en licht, en heeft [A B.V.] voorts de zich in het gebouw bevindende eetwaren- en drankautomaten geëxploiteerd. Die werkzaamheden verrichtte zij eveneens vóór de overdracht van de exploitatie. In eerstgenoemde periode heeft [A B.V.] de ter zake van voornoemde werkzaamheden verschuldigde servicekosten en automaatkosten aan de (onder)huurders in rekening gebracht. Nadat [A B.V.] in staat van faillissement werd verklaard (maart 1997), is belanghebbende vorenbedoelde werkzaamheden gaan verrichten en is hij er voorts toe overgegaan de servicekosten en automaatkosten aan de huurders in rekening te brengen.

2.7. Belanghebbende heeft het onder 2.3 genoemde bedrag aan omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat op de overname van de exploitatie artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1996; hierna: de Wet) van toepassing is, de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of op de onderhavige overdracht van de exploitatie van de onroerende zaken artikel 31 van de Wet van toepassing is, en zo ja, of de onderwerpelijke naheffing - gelet op de inhoud van het Besluit van de Staatssecretaris van 23 april 1986, nummer 286-1389 - achterwege had moeten blijven. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend, de tweede bevestigend. De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerdergenoemde pleitnota. Voor de ter zitting van 6 januari 2004 toegevoegde klachten en/of verweren verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag naar rato van de omzet belaste verhuur per 1 december 1996 in verhouding tot de totale omzet verhuur. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1 januari 1993 tot en met 24 juni 1998) bepaalde in het onderhavige tijdvak (1 december 1996 tot en met 31 december 1997) dat ter zake van leveringen en diensten die een overdracht van onderneming of een deel daarvan vormen, aan degene die de onderneming of het deel daarvan voortzet, geen belasting wordt geheven. Er is sprake van de overdracht van (een deel van) een onderneming indien een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn wordt overgedragen.

4.2. In het arrest van 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes Sàrl) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist dat artikel 5, achtste lid, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van de in de eerste zin van dit lid geboden mogelijkheid, die mogelijkheid geldt voor “tout transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome”. Volgens het Hof van Justitie dient derhalve sprake te zijn van de overdracht van een handelsonderneming of van een autonoom deel van een onderneming. Die overgedragen onderneming moet bestaan uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een deel van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

4.4. Op grond van de stukken van het geding en gelet op hetgeen partijen in dit verband naar voren hebben gebracht, moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat belanghebbende het bedrag van ƒ 270.000 heeft betaald voor de overdracht van een huurrecht, inclusief de door [A B.V.] in dat huurrecht gepleegde investering. Dit brengt met zich dat, anders dan de Inspecteur meent, de onderhavige overdracht van de exploitatie niet inhoudt dat - naast de (onder)huurovereenkomsten - losse roerende zaken aan belanghebbende zijn overgedragen en/of afzonderlijk een verbouwingsdienst aan belanghebbende is verricht, doch slechts dat tezamen met de huurovereenkomsten het economische belang dat [A B.V.] bij de in het pand uitgevoerde verbouwing had op belanghebbende is overgegaan. De enkele overdracht van de exploitatie van deze huurrechten gaat het normale vermogensbeheer niet te boven en leidt er naar het oordeel van het Hof derhalve niet toe dat een onderneming c.q. een algemeenheid van goederen is overgegaan.

4.6. De Inspecteur heeft in zijn conclusie na verwijzing in de tweede plaats gesteld en ter zitting toegelicht dat belanghebbende met ingang van 1 december 1996 diverse beheerswerkzaamheden verricht die verband houden met de algemene voorzieningen van de bedrijfshal. Belanghebbende is verantwoordelijk voor het verrichten van die werkzaamheden, doch hij heeft deze (deels), zo stelt de Inspecteur, aan de onderhuurders uitbesteed. De uitbestede werkzaamheden betreffen onder meer de bemensing van de receptie en de telefooninstallatie, het verwerken van de binnenkomende post, het klaarzetten van vuilnis, het in actie komen ingeval de alarminstallatie afgaat en de opening en sluiting van het gebouw. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, maakt deze stelling echter, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de verplichting voor een verhuurder om de beheerswerkzaamheden als hiervoor bedoeld jegens een huurder te verrichten normaliter in een tussen die partijen gesloten (huur)overeenkomst zal worden neergelegd en dat het in dezen op de weg van de Inspecteur had gelegen die (huur)overeenkomsten bij belanghebbende op te vragen en in deze procedure over te leggen. De Inspecteur heeft belanghebbende in de bezwaarfase weliswaar diverse vragen gesteld met betrekking tot de toedracht van de overname, doch hij heeft - zo heeft hij ter zitting verklaard - belanghebbende niet verzocht de huurovereenkomsten met de onderhuurders over te leggen.

4.7. Tot slot heeft de Inspecteur onbestreden gesteld dat belanghebbende zorgdraagt voor de juiste vermeldingen op de reclamezuil, toezicht houdt op de reclamerekken bij de ingang, regelmatig overleg voert met de huurders, de facturering en inning van huurpenningen verzorgt en een (eenvoudige) administratie bijhoudt. De aard en omvang van deze door belanghebbende ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden betreffen naar het oordeel van het Hof normale beheersdaden.

4.8. Hetgeen hiervóór onder 4.5 tot en met 4.7 is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat de wijze waarop belanghebbende de onroerende zaken na de overname heeft geëxploiteerd niet uitgaat boven hetgeen bij het normale vermogensbeheer gebruikelijk is en hij derhalve na de overname van de exploitatie uitsluitend op grond van artikel 7, tweede lid, letter b, van de Wet ondernemer is geworden. Dit leidt het Hof tot de slotsom dat artikel 31 van de Wet niet op de onderhavige overdracht van toepassing is. Hieraan doet niet af dat belanghebbende na het faillissement van [A B.V.] - circa 4 maanden na de overname van de onderhavige exploitatie van de onroerende zaken - de in 2.6 genoemde werkzaamheden is gaan verrichten.

4.9. Het standpunt van de Inspecteur dat artikel 31 van de Wet is ingevoerd om te voorkomen dat de fiscus in gevallen als de onderhavige, waarbij de overdrager failliet is gegaan, deze de in rekening gebrachte omzetbelasting niet heeft voldaan en de overnemer de omzetbelasting wel in aftrek heeft gebracht, schade lijdt, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 39 van het in 4.2 hiervóór genoemde arrest.

4.10. Nu de vraag of artikel 31 op de onderhavige overdracht van toepassing is ontkennend moet worden beantwoord, komt het Hof aan beantwoording van de tweede vraag (zie onder 3.1) niet meer toe.

4.11. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende.

5. Kosten bezwaarfase

Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift het verzoek opgenomen de Inspecteur op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, zijnde de kosten van de bezwaarfase. Belanghebbende heeft dit verzoek niet nader onderbouwd. Hij heeft onder meer niet aangegeven wat de omvang van deze kosten is geweest en waar die kosten betrekking op hebben. Belanghebbende heeft daarmee niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 4 punten voor proceshandelingen maal € 322 maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 1.288.

7. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op 3 mei 2004 door de vice-president mr. Lamens, voorzitter, en mrs. Ettema en Van Rij, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Van der Waerden als griffier.

(A.W.M. van der Waerden) (J. Lamens)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 3 mei 2004