Gerechtshof Arnhem, 20-05-2004, AP1453, 03-00019

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

gronden:

1. Onder de naam “ [A]” hield belanghebbende zich tot medio 1999 bezig met de verhuur van auto’s met chauffeur en met koeriersdiensten. Ter zake van deze activiteiten was belanghebbende ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet). In 1996 en 1997 had belanghebbende in het kader van het drijven van zijn onderneming twee auto’s en twee scooters gekocht en de ter zake betaalde omzetbelasting volledig als voorbelasting in aftrek gebracht. In 1998 zag belanghebbende zich genoodzaakt over te gaan tot afslanking van zijn onderneming en beëindiging van de koeriersdiensten: één van de genoemde auto’s en de twee scooters zijn in dat jaar verkocht. In 1999 volgde de algehele staking van de onderneming en is de tweede auto verkocht.

2. In geschil is of in de onderwerpelijke naheffingsaanslag ad ƒ 12.035 aan enkelvoudige belasting, die is opgelegd over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1999, terecht een bedrag van ƒ 7.032 (€ 3.190) aan omzetbelasting is begrepen ter zake van de overdracht door belanghebbende van de auto’s en scooters. Voorts is de verhoging/boete in geschil.

3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de opgelegde naheffingsaanslag dient te worden verminderd met het onder 2. vermelde bedrag en dat de boete dient te komen vervallen. De Inspecteur neemt daartegenover het standpunt in dat de naheffingsaanslag - in verband met het niet toepassen van de zogenoemde inclusiefmethode - dient te worden verminderd met een bedrag van ƒ 707 tot ƒ 11.328 en dat de opgelegde verhoging/boete ad ƒ 3.008 (€ 1.364,97) - gelet op hetgeen is vermeld in paragraaf 9.1. van het rapport van een boekenonderzoek van 5 oktober 2001 - moet worden verminderd tot 10 percent van de enkelvoudige belasting, derhalve tot ƒ 1.132.

Overdracht algemeenheid van goederen

4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat ten onrechte omzetbelasting is nageheven ter zake van de overdracht van de twee auto’s en twee scooters, omdat die overdracht moet worden beschouwd als de overdracht van een onderneming in de zin van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet). Ter onderbouwing voert belanghebbende onder meer aan dat de twee auto’s zijn verkocht aan partijen die de auto’s op dezelfde wijze gebruiken als belanghebbende, dat wil zeggen voor de verhuur.

5. Op grond van de feiten en hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, is naar het oordeel van het Hof in dezen geen sprake van een overdracht van een onderneming respectievelijk een algemeenheid van goederen als is bedoeld in artikel 31 van de Wet. Het Hof acht daarbij van belang dat, zoals de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet danwel onvoldoende heeft bestreden, belanghebbende de vervoermiddelen aan verschillende afnemers heeft overgedragen en dat die overdrachten gefaseerd hebben plaatsgevonden (één auto en twee scooters in 1998, de tweede auto in 1999). Onder die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat sprake is geweest van de overdracht van lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een deel van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van Europese Gemeenschappen van 27 november 2003, nr. C-497/01; Zita Modes Sàrl). De omstandigheid dat voornoemde lichamelijke zaken de enige activa van belanghebbendes onderneming vormden en dat van een voor overdracht vatbaar klantenbestand of goodwill derhalve geen sprake was, doet niet aan dit oordeel af.

Verhoging/Boete

6. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het van algemene bekendheid is dat ter zake van de levering van zaken aan particulieren in beginsel omzetbelasting verschuldigd is en dat de tekst van artikel 31 van de Wet bij belanghebbende aanleiding had moeten geven tot twijfel of de heffing in de onderhavige situatie achterwege kon blijven. Door - zonder dat ter zake informatie is ingewonnen bij de Inspecteur - desondanks geen omzetbelasting te voldoen heeft belanghebbende naar zijn mening verwijtbaar gehandeld.

7. De Inspecteur, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende feiten of gegevens aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten ter zake van de uit paragraaf 6.2.1. en paragraaf 6.3. van het rapport van boekenonderzoek voortvloeiende correcties. Reeds op die grond dient de opgelegde verhoging te worden vernietigd en dient de boete te worden verminderd tot ƒ 632 (10 percent van ƒ 6.325).

8. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hem geen grove schuld kan worden verweten, omdat niet hij maar zijn boekhouder de fouten heeft gemaakt. Hij heeft advies heeft ingewonnen bij zijn boekhouder en volledig op de juistheid van zijn advies vertrouwd.

9. In het arrest van 15 juli 1998, BNB 1988/270 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan het bewijs omtrent de aanwezigheid van opzet of grove schuld niet kan afdoen de omstandigheid dat de belastingplichtige bij het doen van zijn aangifte gebruik maakte van de diensten van een adviseur en hij meende een juiste aangifte te doen en dat het aan zijn adviseur is te wijten dat te weinig belasting is geheven, tenzij de belastingplichtige aantoont dat hij in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de mededelingen of adviezen van die adviseur. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende dit laatste niet aannemelijk. De handelingen van de boekhouder dienen derhalve aan belanghebbende te worden toegerekend.

10. Nu belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in redelijkheid heeft kunnen verdedigen dat de overdracht van de meergenoemde zaken een algemeenheid van goederen vormde, heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel - door ter zake van die overdrachten geen omzetbelasting te voldoen - dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld valt te verwijten. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen om tot een ander oordeel te komen. Het Hof acht een boete van ƒ 632 in dit geval passend en geboden.

11. Het beroep van belanghebbende is deels gegrond.

proceskosten:

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 644 (twee punten voor proceshandelingen).

beslissing:

Aldus gedaan op 20 mei 2004 door mr. C.M. Ettema, lid van de elfde enkelvoudige belastingkamer. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema als griffier.

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

Het lid van de voormelde kamer is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

De griffier,

(J.J. Gankema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 mei 2004