Gerechtshof Arnhem, 26-08-2004, AR2865, 01-01922

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 01/01922 (inkomstenbelasting)

U i t s p r a a k

op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem voor het jaar 1995 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

“Par. 2:

Er wird seine Arbeitskraft ausschlieszlich der Gesellschaft widmen. Die Aufnahme anderweitige Tätigkeiten, gleichgültich ob entgeltlich oder unentgeltlich, bedarf der vorheringen Zustimmung durch den Verwaltungsrat.”

Tevens is belanghebbende directeur/enig aandeelhouder van [B B.V.] te [Q], welke vennootschap onder meer ten doel heeft het als tussenpersoon bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringen. Ter zake hiervan laat belanghebbende [A N.V.] provisiebetalingen verrichten aan [B B.V.].

Wanneer [A N.V.] medio 1992 met deze gang van zaken bekend raakt ontslaat zij belanghebbende op staande voet, stelt [B B.V.] aansprakelijk ter zake van het onrechtmatig ontvangen van een bedrag aan provisie van ƒ 137.221 en laat ter zekerstelling hiervan beslag leggen op onder meer het woonhuis en de aandelen [B B.V.] van belanghebbende.

2.2.3. Bij vonnis van 14 december 1994 verklaart de kantonrechter te [Q] het ontslag op staande voet nietig en veroordeelt [A N.V.] tot betaling aan belanghebbende van een bedrag van ƒ 137.223,86.

Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:

– salaris ƒ 55.747,12

– wettelijke verhoging van 15% – 8.362,07

– tantième – 41.666,67

– immateriële schade – 31.448,--

totaal ƒ 137.223,86

2.3. Belanghebbende doet over het jaar 1995 aangifte naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 20.620.

In de aangifte zijn de onder 2.2.3 genoemde bedragen van positief ƒ 137.223,86 en negatief ƒ 17.632,78 begrepen. Voorts is een bedrag van ƒ 167.946 aan beroepskosten in aftrek gebracht, welke bedrag als volgt kan worden gespecificeerd:

– kosten deurwaarder ƒ 16.955

– kosten advocaat ƒ 10.158

– aansprakelijkstelling c.q. terugbetaalde provisies ƒ 137.221

– verhuiskosten ƒ 3.612

totaal ƒ 167.946

2.4. De Inspecteur corrigeert bij de aanslagregeling de aftrek van de onder 2.3 genoemde beroeps- en rentekosten en legt – rekening houdend met daaruit volgende correcties voor het arbeidskostenforfait en de aftrek buitengewone lasten – een aanslag op naar een belastbaar inkomen van ƒ 190.940.

De berekening van dit bedrag luidt als volgt:

aangegeven belastbaar inkomen -/- ƒ 20.620

kosten deurwaarder ƒ 16.955

kosten advocaat ƒ 10.158

aansprakelijkstelling c.q. terugbetaalde provisies ƒ 137.221

ƒ 164.334

geen aftrek verhuiskosten ƒ 3.612

arbeidskostenforfait -/- ƒ 2.139

geen aftrek rentekosten ƒ 37.876

tengevolge van hogere drempel

minder buitengewone lasten ƒ 7.877

ƒ 190.940

2.6. Bij brief van 27 november 2000 deelt de Inspecteur de gemachtigde onder andere het volgende mede.

“Geruime tijd geleden zond u [C] een brief inzake het door u ingediende bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting over 1995 ten name van uw bovenvermelde cliënt. Door diverse interne omstandigheden heeft de behandeling van deze brief ernstige vertraging opgelopen. Ik bied u en uw cliënt hiervoor namens de belastingdienst welgemeende excuses aan.

“Graag doe ik u kort verslag van mijn bespreking bij de belastingdienst Ondernemingen [P] in verband met het bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995.

Het blijkt dat de inspecteur nog immer meent dat de terugbetaalde provisies en gemaakte kosten niet aftrekbaar zijn. Hoewel wij hierover geruime tijd van gedachten wisselden, kwamen wij op dit punt niet tot elkaar. De inspecteur wenst de zaak wel af te doen en formuleerde na uitgebreide onderhandelingen hiertoe het volgende compromisvoorstel.

1. De ontslagvergoeding en rente blijven geheel belast;

2. Van de terugbetaalde provisies en kosten ad totaal f 167.946,- is de helft aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. De andere helft vormt negatief resultaat voor de B.V.;

3. Eventueel (dus onder voorbehoud), zou op het bedrag van de ontslagvergoeding het 45%-tarief in plaats van het progressieve tarief van toepassing zijn. Dit gaat echter om een zeer gering voordeel;

4. De verhuiskosten ad. f 3.612,- zijn niet aftrekbaar. Ik meen overigens dat dit als niet meer ter discussie stond, maar zou dit moeten nagaan bij [D].

Dit zou betekenen dat in plaats van een belastbaar inkomen van f 20.620 negatief een belastbaar inkomen van f 66.956,- ontstaat. Hierover is volgens mijn berekening bij benadering f 22.000,- aan belasting en premies verschuldigd. Daarbij komt dan nog, dat het negatief inkomen ad ƒ 20.620,- alsdan niet verrekenbaar is met de andere jaren. Ik weet niet of dit al is gebeurd, maar dit levert zeker extra schade op. (...)

Daar staat echter tegenover, dat het bedrag ad ƒ 83.973,- extra verlies voor de B.V. oplevert, dat onbeperkt voorwaarts verrekenbaar is met toekomstige winst. (...)

Kortom, de vraag of het voordeel acceptabel is, hangt sterk af van uw toekomstplannen en uw financiële positie op dit moment. Graag heb ik daarom overleg met u.

Ik heb overigens wel de indruk dat van de zijde van de inspecteur verder niet veel valt te verwachten, hoewel een gezamenlijk vervolgbezoek de zaak wellicht wat vlot kan trekken.”

“Op vrijdag 19 januari 2001 heeft u met ondergetekende en [F] mondeling overleg gevoerd inzake het bezwaarschrift van [X] tegen aanslag IB/PV 1995, nr. [H.56].

Zoals [F] in haar brief van 27 november 2000 heeft opgemerkt, was het de bedoeling om tijdens of in direkt gevolg van dit gesprek tot een definitieve afspraak te komen omtrent de hoogte van de aftrekbare beroepskosten en de aftrekbare rente van uw cliënt over 1995. Tijdens dit gesprek, heeft u de wens geuit het besprokene nog voor te willen leggen aan uw cliënt. Na 19 januari 2001 heeft [F] enige keren telefonisch contact met u gezocht, om te informeren naar de reactie van uw cliënt. Helaas hebben wij sinds 19 januari j.l. van uw (cliënts)zijde geen reactie (meer) mogen ontvangen.

Gelet op de reeds verstreken periode, meld ik u dat ik het vaste voornemen heb het bezwaarschrift van [X] voor het einde van deze maand af te wikkelen. Ik stel u voor de laatste maal in de gelegenheid relevante op- of aanmerkingen ten aanzien van genoemd bezwaarschrift van uw cliënt vóór 24 mei 2001 aan mij kenbaar te maken. Daarna zal ik uitspraak op het bezwaar doen.”

“Ziekte in de afgelopen periode vormde voor mij een praktisch obstakel eerder actie te ondernemen. [X] had mij echter al geruime eerder zijn reactie gegeven. Met excuses voor mijn late antwoord kan ik u ten aanzien van de aanslag IB/PVV 1995 namens [X] niettemin als volgt berichten.

[X] gaat akkoord gaat met de door u voorgestelde regeling, die ik als volgt formuleer:

– de gehele ontslagvergoeding vormt inkomen voor de inkomstenbelasting;

– op deze ontslagvergoeding is – voor zover het belastbare inkomen uitkomt boven de eerste twee schijven – het bijzondere tarief van 45 % van toepassing;

– van de terugbetaalde provisies en kosten ad. totaal ƒ 167.946,- is de helft aftrekbaar als beroepskosten voor de inkomstenbelasting. De andere helft vormt fiscaal verlies voor de B.V. en is aldaar als zodanig verrekenbaar met fiscale winsten in andere jaren conform de regels van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969;

– de verhuiskosten ad ƒ 3.612,- zijn niet aftrekbaar;

– de aanslag kan in zes gelijke maandelijkse termijnen worden voldaan, waarbij de eerste termijn vervalt op 15 juni aanstaande en alle volgende termijnen steeds op de 15e van de maand.

Ik hoop dat hiermee de door ons gemaakte afspraken juist zijn vastgelegd. Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn, verzoek ik u mij zo spoedig mogelijk te berichten.”

“Hierbij kom ik terug op de afwikkeling van het bezwaarschrift van [X], tegen aanslag IB/PVV 1995, nr. [H.56].

Middels mijn brief van 10 mei j.l. heb ik u, bij het uitblijven van een reactie op het besprokene op 19 januari j.l. van uw zijde, voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld relevante op- of aanmerkingen ten aanzien van genoemd bezwaarschrift aan mij kenbaar te maken.

In uw schriftelijke reactie van 23 mei j.l. heeft u een regeling geformuleerd waarmee uw cliënt akkoord kan gaan. Deze regeling correspondeert echter niet met het besprokene op 19 januari j.l. en de telefonische gesprekken die u met [F] daarna heeft gevoerd. Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe dat van een concreet afgebakend compromisvoorstel - laat staan een overeengekomen compromis - tot dat moment in het geheel nog geen sprake is geweest.

Naar aanleiding van uw brief heb ik op 12 juni j.l. contact met u opgenomen en u het voorgaande aangegeven. Ook hebben wij toen een telefonisch overleg gepland voor 22 juni 2001 om te komen tot een definitief compromis. Op 22 juni j.l. heb ik u een zeer concreet eind-voorstel gedaan, met inachtneming van de eerder plaatsgevonden besprekingen. We hebben toen uitgesproken dat uw reactie uiterlijk 29 juni 2001 binnen zou komen. Op 29 juni j.l. heeft u ons telefonisch medegedeeld geen contact gehad te kunnen hebben met uw cliënt. U zou spoedig een inhoudelijke reactie geven.

Gelet op de reeds verstreken periode en de door mij in acht te nemen termijnen, meld ik u hierbij dat ik op 12 juli 2001 uitspraak op bezwaar van [X] zal doen.

Ik stel u dan ook voor de laatste maal in de gelegenheid uw reactie op mijn voorstel van 22 juni j.l. uiterlijk 11 juli 2001 aan mij kenbaar te maken.”

“Enkele dagen geleden werd ik gebeld door [E] van de belastingdienst te [P] met wel zeer onaangenaam nieuws.

Bij nader inzien is de vorige inspecteur vergeten rekening te houden met de rentekosten ter grootte van ƒ 37.869,-. [De Inspecteur] wil dit gehele bedrag alsnog bij het belastbare inkomen tellen. Als neveneffect betekent dit automatisch dat als gevolg van de hogere drempel in ver-band hiermee, het aftrekbare bedrag aan buitengewone lasten daalt. Hij heeft de volgende opstelling voor ogen:

– Inkomen uit arbeid: ` ƒ 175.954,-

– Af: Compromis (helft afkoopsom minus verhuizing) ƒ 82.165,-

– Inkomen na alle correcties: ƒ 93.789,-

– Bij: huurwaardeforfait: ƒ 1.890,-

– Bij: overige rente: ƒ 29.493,-

– ƒ 125.172,-

– Af: hypotheekrente: ƒ 8.338,-

– ƒ 116.834,-

– Af: rente van schulden: ƒ 2.536,-

– Af: buitengewone lasten: ƒ 796,-

– Belastbaar inkomen: ƒ 113.502,-

Dit betekent een belastbaar bedrag na aftrek van de belastingvrije som van ƒ 101.354,-. Hierover is in de eerste schijf (ƒ 44.349,- tegen 37,15 %) een bedrag van ƒ 16.696,- verschuldigd. Het restant (ƒ 57.005,-) wordt in het compromis belast tegen bijzondere tarief van 45%, zijnde ƒ 25.625,-. Totaal betekent dit een bedrag aan te betalen belasting ter grootte van ongeveer ƒ 42.348,-, hetgeen aanzienlijk hoger dan het bedrag van circa ƒ 22.000,- dat ik u eerder aangaf.

(...)

Over de rentepost is tijdens de onderhandelingen niet expliciet gesproken. Ik nam aan dat deze correctie zou vervallen. Tijdens mijn gesprek bij de belastingdienst is door mij verbaal expliciet een rekensom gemaakt wat het compromis per saldo aan te betalen bedrag voor u zou betekenen, dus zonder rekening te houden met bijtelling van de rentepost. Ik achtte het daarna onderhandelingstechnisch niet opportuun dit onderwerp expliciet aan de orde te stellen. (...)

Graag verzoek ik u na te gaan of het genoemde voorstel voor u bespreek-baar is. (...)

De inspecteur gaf mij aan binnen enkele dagen een definitief antwoord te willen hebben, mede om te voorkomen dat wij en passant nog meer uitstel van betaling meepakken. Ik merk wel op, dat gedurende de procedure u

– bijzondere situaties, zoals faillissement, daargelaten uitstel van betaling zult blijven houden. (...)”

“Gelet op (1) de bij de afwikkeling van uw bezwaarschrift aan de Belastingdienst te wijten vertraging en (2) de door de Belastingdienst als compromis aangeboden mogelijkheid een deel van de beroepskosten toch als aftrekbare kosten in aanmerking te nemen, welk aanbod tot het laatste moment heeft gegolden, acht ik het geheel handhaven van de aanslag uit oogpunt van redelijkheid niet juist.

Ook die reden kom ik voor een deel tegemoet aan uw bezwaar. Als aftrekbare beroepskosten neem ik in aanmerking een kwart van de kosten gemaakt voor een gerechtsdeurwaarder en advocaat en de betalingen wegens aansprakelijk-stelling c.q. terugbetaalde provisies, totaal zijnde ƒ 34.306,--”.

Ik zou voorop willen stellen dat de inhoud van uw brief mij zeer bevreemdt. Ik gaf u eerder aan dat uw compromisvoorstel om meerdere redenen voor cliënt zeer gevoelig ligt en dat cliënt tijd nodig heeft om de zaak goed af te wegen en te bespreken met de zijnen. (...)

Dat neemt niet weg, dat in deze zaak wij nog immer in gesprek waren en dat, zoals ik u enkel malen, heel expliciet heb duidelijk gemaakt, partijen op de rand van overeenstemming waren.

– Inkomen uit arbeid: f 175.954,-

– Af: Compromis (helft afkoopsom minus verhuizing): ƒ 82.165,-

– Inkomen na alle correcties: ƒ 93.789,-

– Bij: huurwaardeforfait ƒ 1.890,-

– Bij: overige rente: ƒ 29.491,-

– ƒ 125.172,-

– Af: hypotheekrente: ƒ 8.338,-

– ƒ 116.834,-

– Af: rente van schulden: ƒ 2.536,-

– Af: buitengewone lasten: ƒ 796,-

– Belastbaar inkomen: ƒ 113.502,-

3.1. Tussen partijen is in geschil:

1. of en zo ja in hoeverre de bedragen van ƒ 137.221, ƒ 37.876, ƒ 16.955 en ƒ 10.158 als aftrekbare kosten zijn aan te merken en – indien en voor zover deze vraag ontkennend moet worden beantwoord –

2. of belanghebbende niettemin recht heeft op aftrek van (een gedeelte van) deze bedragen op basis van een tussen hem en de Inspecteur gesloten compromis, dan wel op grond van enig ander beginsel van behoorlijk bestuur,

3. of belanghebbende op basis van een tussen hem en de Inspecteur gesloten compromis recht heeft op toepassing van een bijzonder tarief van 45 percent over een gedeelte van zijn belastbaar inkomen.

4.1.2. [B B.V.] is op grond van haar onrechtmatig handelen jegens [A N.V.] gehouden, en is in verband met de in 2.2.5 bedoelde afwikkeling overgegaan tot betaling van een bedrag van ƒ 137.221.

Zulks raakt als zodanig niet belanghebbende als werknemer van [B B.V.]. De andersluidende stelling van belanghebbende wordt derhalve verworpen. Belanghebbendes standpunt dat hij betaald heeft als werknemer van [A N.V.], is in strijd met de feiten en kan dan ook evenmin worden gevolgd.

4.1.4. Nu belanghebbende desondanks toch voormeld bedrag van ƒ 137.221 heeft betaald aan of ten behoeve van [B B.V.], heeft zulks naar moet worden aangenomen, niet plaatsgevonden op grond van belanghebbendes dienstbetrekking tot [B B.V.], maar op gronden die niet met zijn bedoelde dienstbetrekking als zodanig te maken hebben.

De Inspecteur heeft dan ook terecht het bedrag van ƒ 137.221 niet als aftrekbare kosten in de zin van artikel 35, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, tekst 1995, aangemerkt.

4.1.12. Voor het overige kan de vraag of in dezen al dan niet sprake is van aftrekbare kosten buiten behandeling blijven. De Inspecteur staat immers uitdrukkelijk mede met het oog op de gemaakte advocaat- en deurwaarderskosten als aftrekbare kosten in overeenstemming met het door hem in de uitspraak ingenomen standpunt een aftrek toe van 25 percent van ƒ 164.334 ofwel – bij nadere berekening – ƒ 41.083, zijnde meer dan het totaal van de hier behandelde kosten.

Het Hof merkt hierbij voorts op dat het bedrag van de van belanghebbende persoonlijk teruggevorderde provisie ad ƒ 17.632 reeds als negatieve post bij de aanslag in aanslag in aanmerking is genomen.

4.2.6. Nu de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag met deze aftrekpost geen rekening heeft willen houden, had het op de weg van belanghebbende gelegen, zo hij deze correctie had willen bestrijden, dit punt in voormelde bespreking aan de orde te stellen. Belanghebbende heeft dit echter, zoals hiervoor is overwogen, niet en zelfs welbewust niet, gedaan.

Hij kan zich dan ook niet te goeder trouw beroepen op een door hem gestelde instemming door de Inspecteur met een door hem uitgesproken saldo van een berekening van het bedrag van de verschuldigde belasting onder vooronderstellingen die hij volgens eigen verklaring niet uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt aan de Inspecteur en waarvan de laatste dan ook niet op de hoogte was.

4.2.13. Belanghebbende heeft dit compromisvoorstel niet binnen de daartoe gestelde termijn aanvaard, zodat het vermelde voorstel van de Inspecteur niet is uitgemond in de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Daaraan doet niet af dat belanghebbende alsnog bij brief van 9 augustus 2001 akkoord is gegaan met een aantal elementen uit het voorstel van 22 juni 2001.

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

– vermindert de aanslag tot, berekend naar een belastbaar inkomen van € 68.064,76 (ƒ 149.995);

– gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 27,23;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 805 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 26 augustus 2004 door mr. N.E. Haas, voorzitter, mr. Van Schie en mr. Lamens, allen vice-president, leden van de eerste meervoudige belastingkamer.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Vellema als griffier.

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

– de naam en het adres van de indiener;

– de dagtekening;

– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

– de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.