Gerechtshof Arnhem, 12-08-2004, AR4482, 03-02124

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 12 augustus 2004

Datum publicatie: 26 oktober 2004

ECLI: ECLI:NL:GHARN:2004:AR4482

Zaaknummer: 03-02124

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting.

Belanghebbende voldoet, ondanks een fulltime dienstbetrekking, aan het urencriterium van de zelfstandigenaftrek.

Uitspraak

Gerechtshof Arnhem

vijfde enkelvoudige belastingkamer

nr. 03/02124

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

belanghebbende : [X]

te : [Z]

ambtenaar : Inspecteur van de Belastingdienst/[P]

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

soort belasting : inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

jaar : 1998

mondelinge behandeling : 29 juli 2004 te Arnhem

waarbij verschenen : belanghebbende, [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur]

gronden:

1. Belanghebbende is geboren in 1962 en gehuwd. Hij is full time in dienstbetrekking bij [A]. Als musicus (bastrombone) maakt hij deel uit van de [a-kapel (hierna: de kapel)] die is gelegerd te [Q].

2. Naast zijn dienstbetrekking drijft belanghebbende een tweetal ondernemingen. Hij is medevennoot in de Vof [a-kapel] (hierna: de Vof). De activiteiten van De Vof bestaan uit het produceren van concerten en van CD’s. In 1998 heeft belanghebbende tot een bedrag van f 280 winst uit de Vof genoten. Daarnaast drijft belanghebbende voor eigen rekening en risico een eenmanszaak [x-muziekbedrijf]’ te [Z], waarvan de activiteiten bestaan uit het dirigeren van een uit 40 personen bestaand – en in een hoge klasse spelend – harmonieorkest, soloactiviteiten, het geven van concerten en de productie van CD’s. In de eenmanszaak heeft belanghebbende in 1998 een omzet gerealiseerd van f 46.887. Niet in geschil is dat belanghebbende met betrekking tot beide activiteiten is aan te merken als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

3. In zijn aangifte over 1998 heeft belanghebbende verzocht om toepassing van de zelfstandigenaftrek. Ter onderbouwing van de feitelijk aan het drijven van de ondernemingen bestede tijd heeft hij het volgende overzicht verschaft:

dienstbetrekking onderneming totaal

1. repetitie 593 593

2. concert 217 217 3.dienst 193 193

4. Vof 98 98

5. studie 496 496

6.dirigeren 470 470

7. solist 95 95

8. producties 59 59

9. overigen 132 132

totaal 1.003 1.350 2.353

Ter verdere onderbouwing van zijn standpunt heeft belanghebbende overzichten in een onderverdeling als hiervóór verstrekt van in de dienstbetrekking en aan de beide ondernemingen bestede uren en activiteiten.

Voorts heeft belanghebbende het programma per dag in 1998 overgelegd van de kapel. De repetities van de kapel vinden plaats te [Q] van 9.30 uur tot 12.30 uur. In het urenoverzicht zijn voor de repetities telkens vijf of zes uren geadministreerd. Volgens belanghebbende is dit inclusief voorbereidingstijd/studie. Optredens van de kapel vinden plaats in het hele land op verschillende plaatsen en tijden. Een enkele keer treedt de kapel meerdere dagen na elkaar op bij [grote manifestatie te R in 1998] of in het buitenland [(S, Frankrijk in 1998)].

4. Ter zitting heeft belanghebbende het volgende verklaard:

De overzichten heeft hij opgesteld aan de hand van door hem bijgehouden agenda’s. Hij rijdt op de dagen dat de kapel repetitie heeft om 7.45 uur ’s morgens weg uit [Z] en is ’s middags rond 14.00 uur weer thuis. Hij volgt niet alle repetities. Soms is hij vrij en soms oefent alleen een sectie van het orkest. Hij is sinds 1988 verbonden aan de kapel. Hij kent langzamerhand het hele repertoire van de kapel en heeft weinig tijd nodig voor zelfstudie. Dat repertoire is vrij standaard en verandert niet sterk. Tegenover het ogenschijnlijk geringe aantal werkuren op een dag met enkel repetities staat dat optredens op onregelmatige tijden plaatsvinden. Het is juist dat hij in het urenoverzicht voor de vijfdaagse trip met de kapel naar Frankrijk alleen de uren dat is geconcerteerd heeft vermeld.

De uren voor studie zijn nader te duiden als voorbereidingsuren voor al zijn andere activiteiten en vooral voor het instuderen van de verschillende partituren voor werken die het door het harmonieorkest waarvan hij dirigent is worden gespeeld. Dat orkest vergt veel tijd en speelt bovendien een ander repertoire dan de kapel. Ook de voorbereiding van CD-opnamen vergen de nodige tijd.

5. De Inspecteur acht onaannemelijk dat alle door belanghebbende opgegeven studie-uren enkel zijn besteed voor de ondernemingsactiviteiten en in het geheel niet voor de kapel. Zonder nader bewijs van belanghebbende gaat hij ervan uit dat de helft van de uren voor studie en voor overige werkzaamheden is besteed aan de werkzaamheden in dienstbetrekking. Daardoor is geen sprake van 1225 uren besteed aan het feitelijk drijven van de ondernemingen en wordt tevens niet voldaan aan het grotendeelscriterium.

Ter zitting heeft de Inspecteur gewezen op het ontbreken van aansluiting van de urenadministratie met de activiteiten van de kapel op een reeks van dagen. Hij stelt in verband daarmee dat belanghebbende meer uren voor zijn dienstbetrekking heeft gewerkt dan op de urenverantwoording is aangegeven.

Met betrekking tot het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel stelt de Inspecteur a) dat hem op zijn eenheid geen met belanghebbende vergelijkbaar geval bekend is en b) dat het naar zijn mening geen aangelegenheid betreft die zich leent voor afstemming op landelijk niveau binnen de Belastingdienst.

6. Het Hof heeft ter beoordeling van de vraag hoeveel uren belanghebbende heeft besteed aan zijn dienstbetrekking, het urenoverzicht van belanghebbende vergeleken met het overzicht van de activiteiten van de kapel. Daarbij is het Hof gebleken dat op de volgende 36 data in 1998 activiteiten van de kapel zijn gepland, terwijl belanghebbende in het urenoverzicht geen uren heeft vermeld:

februari 4, 11, 13

maart 6, 11, 12

april 3, 6, 20, 21, 22, 24

mei 12, 13

juni 18, 22, 23, 24

juli 1, 6

augustus 30

september 30

oktober 5

november 5, 9, 16

december 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18.

Voor de vijfdaagse trip naar Frankrijk in juni 1998 staat in het urenoverzicht voor drie concerten 12 werkuren genoteerd.

Voor de [manifestatie te R] vermeldt het urenoverzicht 23 gewerkte uren.

7. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat hij niet aan elke repetitie hoeft deel te nemen, maar het Hof acht zonder nadere onderbouwing, bij voorbeeld een verklaring zijdens de werkgever, niet aannemelijk dat belanghebbende, afgezien van verlofdagen welke in het overzicht afzonderlijk zijn vermeld, daarnaast op 36 dagen waarop activiteiten van de kapel (voornamelijk repetities) plaatsvinden niet aanwezig hoeft te zijn. Voorts acht het Hof het redelijk om bij meerdaagse trips van de kapel waarop belanghebbende ten behoeve van zijn werk zonder onderbreking van huis is, per dag acht werkuren te rekenen.

Het Hof is van oordeel dat ter zake van deze 36 dagen en van de trip met de kapel naar Frankrijk het er voor moet worden gehouden dat aan het urenoverzicht van voor de kapel gewerkte uren een aantal van circa 250 uren moet worden toegevoegd. Het Hof stelt het aantal uren besteed aan de dienstbetrekking daardoor op 1250 uren.

8. De Inspecteur heeft de registratie van uren welke door belanghebbende zijn besteed aan de Vof niet bestreden.

Met betrekking tot de urenregistratie ‘[x-muziekbedrijf]’ bestrijdt de Inspecteur dat belanghebbende enkel voor de beide ondernemingen 496 studie-voorbereidingsuren en 132 uren voor overige werkzaamheden heeft gemaakt.

Belanghebbende heeft de uren voor studie/voorbereiding toegelicht als hiervoor onder 4 vermeld. Met betrekking tot de overige uren is in de pleitnota van de gemachtigde ter zitting nader aangegeven dat deze uren zijn besteed aan overleg met de accountant, het voeren van een administratie en besprekingen voor de producties van CD’s en solo-optredens.

9. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende voor het realiseren van een omzet van f 46.887 uit de verschillende activiteiten een groot aantal uren moet besteden. Het overzicht studie/voorbereiding van activiteiten van 496 uren komt neer op een aantal zodanige uren van 10 tot 12 per week. Het Hof acht zulks aannemelijk. Voor de ‘overige uren’ heeft belanghebbende een verklaring gegeven.

Alles overziend acht het Hof belanghebbende geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs, zij het nipt. Belanghebbende heeft derhalve aannemelijk gemaakt dat hij in 1998 meer uren heeft besteed aan het drijven van beide ondernemingen dan aan zijn dienstbetrekking en tevens dat het aantal ondernemingsuren meer bedraagt dan 1.225 uur.

10.Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat het bij de aanslag vastgesteld belastbare inkomen van f 30.632 moet worden verminderd met f 11.085 zelfstandigenaftrek en f 905 toevoeging fiscale oudedagsreserve, tot f 18.642.

11.Ten overvloede overweegt het Hof dat het beroep van belanghebbende op schending van het gelijkheidsbeginsel niet kan opgaan. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat onder de eenheid van de Inspecteur een collega van hem in dezelfde omstandigheden ressorteert die gunstiger wordt behandeld dan hij. Voorts is de onderhavige kwestie naar het oordeel van het Hof niet een zodanige aangelegenheid, dat co-ordinatie door de Belastingdienst op landelijk niveau geboden is.

proceskosten:

Het Hof berekent belanghebbendes proceskosten op [2 (beroepschrift en bijwonen zitting) x € 322 x 1 (gewicht van de zaak)] € 644 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 10 reis- en verblijfkosten belanghebbende.

Van andere voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het Hof niet gebleken.

beslissing

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 18.642 en overigens met inachtneming van de elementen die bij het vaststellen daarvan in aanmerking zijn genomen;

- gelast de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van € 31 te vergoeden;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 654 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 12 augustus 2004 door mr Röben, vice-president, lid van de vijfde enkelvoudige belastingkamer.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr Egberts, als griffier.

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

De griffier, Het lid van de voormelde kamer,

(J.L.M. Egberts) (J.B.H. Röben)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn per aangetekende per post verzonden op 12 augustus 2004

Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane mondelinge uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor een griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.