Gerechtshof Arnhem, 09-12-2004, AS2116, 02/01056

1. Aanslagen en bezwaar

1.1. De aanslagen, genummerd [01 en 02] en gedagtekend 1 mei 2001, bedragen € 3.123,10 en € 5.465,42 en zijn ter kennis van belanghebbende gebracht bij een aanslagbiljet met nummer [03].

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ambtenaar bij uitspraak van 7 februari 2002 de aanslagen gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 12 maart 2002 en aangevuld op 22 juli 2002.

2.2. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlagen, alsmede de conclusies van re- en dupliek met de daarin genoemde bijlagen, alsmede brieven van belanghebbendes gemachtigde d.d. 1 mei 2003 en de gemachtigde van de Ambtenaar d.d. 29 augustus 2003, met de daarin genoemde bijlagen.

2.4. Bij de mondelinge behandelingen op 3 oktober 2003 en 24 juni 2004 te Arnhem zijn gehoord belanghebbende en [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Ambtenaar].

2.5. De notities van de pleidooien die de gemachtigde van belanghebbende en de Ambtenaar bij de mondelinge behandelingen hebben gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

2.6. De briefwisseling met partijen naar aanleiding van de eerste mondelinge behandeling maakt deel uit van de gedingstukken.

2.7. Tot de stukken behoren processen-verbaal van het in de mondelinge behandelingen verhandelde.

3. Conclusies van partijen

3.1. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging en subsidiair tot vermindering van de aanslagen.

3.2. De Ambtenaar concludeert primair en subsidiair tot vermindering van de aanslag ([a-weg] 2 zie onder 4.6.) tot ƒ 6.022,10 + handhaving van de aanslag ([b-weg] 10) ƒ 12.044,20 ofwel in totaal ƒ 18.066,30 (pleitnota d.d. 6 mei 2004 ten behoeve van de mondelinge behandeling op 24 juni 2004).

3.3. De Ambtenaar concludeert meer subsidiair tot een vermindering van de aanslag tot ƒ 5.181,05 ([a-weg] 2) + ƒ 10.362,10 ([b-weg] 10) tot ƒ 15.543,15 in totaal (pleitnota d.d. 6 mei 2004 ten behoeve van de mondelinge behandeling op 24 juni 2004).

4. De vaststaande feiten

4.1. Belanghebbende is eigenaar van de bedrijfspanden [a-weg] 2 (met een gevellengte van 8 meter (kapsalon en ingang bovenwoning) aan de [a-weg]) en [b-weg] 10 (winkelpand met een zijgevel van 14 meter aan de [a-weg]).

4.2. De gemeenteraad van Doetinchem heeft bij besluit van 28 oktober 1999 vastgesteld de “Verordening op de heffing en invordering van een baatbelasting herinrichting [a-weg] (hierna: de Verordening).

4.2.1. Artikel 2 (belastbaar feit) van de Verordening luidt als volgt:

1. onder de naam “baatbelasting herinrichting [a-weg]” wordt in de vorm van een heffing ineens een belasting geheven ter zake van de onroerende zaken – met uitzondering van onroerende zaken die bestemd zijn als woonruimte – grenzend aan de straten genoemd in het Bekostigingsbesluit en aangegeven op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart, die op 1 januari 2000 zijn gebaat met de herinrichting van de [a-weg] door middel van voorzieningen die tot stand zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur.

4.2.2. Artikel 4 (maatstaf van heffing) van de Verordening luidt als volgt:

De maatstaf van heffing is het aantal volle strekkende meters van de onroerende zaak die grenst aan (één of meer van) de in artikel 2, eerste lid bedoelde kaart aangegeven straten.

4.2.3. Artikel 5 (belastingtarief) van de Verordening luidt als volgt:

De belasting bedraagt voor elke strekkende meter van de heffingsmaatstaf ƒ 860,30.

4.2.4. Het Bekostigingsbesluit, waarnaar in artikel 2 van de Verordening wordt verwezen, luidt voor zover hier van belang als volgt:

Via de heffing van een baatbelasting zal ƒ 94.000,- van de voor rekening van de gemeente blijvende kosten van de door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand te brengen voorzieningen in de [a-weg] worden omgeslagen over de genothebbenden krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van de door deze voorzieningen gebate onroerende zaken.

Het gebied waarbinnen de onroerende zaken zijn gebaat, is aangegeven op de bij dit Bekostigingsbesluit behorende kaart.

4.4.1. Het gebied waarbinnen de onroerende zaken zijn gebaat, is aangegeven op de bij het Bekostigingsbesluit behorende kaart en omvat de gehele [a-weg] en de gehele [c-weg] (zijstraat van de [a-weg], wel op de kaart gearceerd, maar niet met naam vermeld).

4.4.2. De Legenda op de bij het Bekostigingsbesluit behorende kaart luiden als volgt:

LEGENDA

4.4.3. Blijkens deze Legenda is slechts een deel van de aan de [a-weg] gelegen onroerende zaken (en een van de onroerende zaken aan de [c-weg]) in de heffing betrokken, namelijk gerekend vanaf de [b-weg] de onroerende zaken met een zij- of voorgevel aan de [a-weg] tot en met de nummers 6 respectievelijk 11 a, met dien verstande dat de onroerende zaak [a-weg] 4 (gelegen tussen 2 en 6) niet in de heffing is betrokken. De bij het Bekostigingsbesluit behorende kaart en de bij de Verordening behorende gewaarmerkte kaart zijn gelijktijdig vastgesteld en in zoverre identiek. Ook op de bij de Verordening behorende kaart zijn uitsluitend de hiervoor genoemde objecten aangegeven als de gebate onroerende zaken (brief van de Ambtenaar d.d. 29 augustus 2003, pagina’s 2 en 3, onder het kopje “met betrekking tot belanghebbendes eerste grief merk ik het navolgende op”). Niet in de heffing betrokken zijn:

4.5. Voor dit geding is uiteindelijk tussen partijen komen vast te staan dat de opgelegde aanslagen samen minder hebben bedragen dan de verhaalde kosten van voorzieningen in het deel van de [a-weg] tussen de [b-weg] en [a-weg] 11 a. Belanghebbende heeft zijn grieven die betrekking hebben op de berekening van het in het Bekostigingsbesluit en de nacalculatie genoemde bedragen daarom in de laatste zitting laten vallen.

4.6. Partijen hebben hun geschil verder beperkt in dier voege dat de gebate gevellengte van het pand [a-weg] 2 7 meter beloopt in plaats van 8 meter, zoals bij de aanslagregeling was aangenomen. De deur voor de trapopgang naar de bovenwoning vervalt. Belanghebbende laat zijn overige op de vaststelling van de gebate gevellengte betrekking hebbende grieven vallen. Volgens de Verordening bedraagt de voor [a-weg] 2 verschuldigde baatbelasting alsdan ƒ 6.882,40 (volgens aanslag) minus 1 × ƒ 860,30 ofwel ƒ 6.022,10 (pleitnota van de Ambtenaar d.d. 6 mei 2004, ten behoeve van de mondelinge behandeling op 24 juni 2004).

4.7. Belanghebbende stelt primair dat zijn onroerende zaken niet zijn gebaat en subsidiair dat de onder 4.4.3.1. tot en met 4.4.3.3. genoemde onroerende zaken ten onrechte buiten de heffing zijn gebleven. Hij concludeert primair tot vernietiging en subsidiair tot (verdere) vermindering van de vastgestelde aanslagen.

5. Het geschil en de standpunten van partijen

5.1. Partijen houdt verdeeld, of de onroerende zaken [a-weg] 2 en [b-weg] 10 door de onderhavige werkzaamheden zijn gebaat en, zo ja, of belanghebbende ter zake van deze onroerende zaken terecht en tot de juiste bedragen in de heffing van een baatbelasting is betrokken.

5.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de stukken.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Artikel 222 van de Gemeentewet luidt als volgt:

1. Ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, kan van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen. Indien de aan de voorzieningen verbonden lasten ter zake van een onroerende zaak krachtens overeenkomst zijn of worden voldaan, wordt de baatbelasting ter zake van die onroerende zaak niet geheven.

2. Voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, wordt door de raad besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald. Een besluit als bedoeld in de eerste volzin bevat een aanduiding van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt overeenkomstig artikel 139.

3. Of een onroerende zaak is gebaat wordt beoordeeld naar de toestand op een in de belastingverordening te bepalen tijdstip, dat is gelegen uiterlijk een jaar nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid.

4. Tot invoering van de belasting wordt besloten uiterlijk twee jaren nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid.

5. De belasting wordt ineens geheven, met dien verstande dat de belasting op verzoek van de belastingplichtige in de vorm van een jaarlijkse belasting wordt geheven gedurende ten hoogste dertig jaren, een en ander volgens in de verordening vast te stellen regelen.

6.2. De Ambtenaar maakt met hetgeen hij aanvoert aannemelijk dat de onroerende zaken van belanghebbende zijn gebaat op de wijze als is bedoeld in artikel 2 van de Verordening alsmede in het bij het Bekostigingsbesluit behorende “Kostenoverzicht [a-weg] (plannivo versus basisnivo)”.

6.3. De Ambtenaar maakt onder meer met de overgelegde foto’s en de onder 4.3. weergegeven opsomming aannemelijk dat het doorberekende deel van de totale herinrichtingskosten niet – de facto – een onderhoudselement bevat, maar betrekking heeft op een wezenlijke verandering als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2003, nr. 36779, BNB 2003/342.

6.4. Hetgeen belanghebbende aanvoert doet aan deze oordelen niet af.

6.5. Belanghebbende stelt dat verschillende onroerende zaken in het gebied van de [a-weg] die net zo veel of weinig als belanghebbendes onroerende zaken door de aangebrachte voorzieningen zijn gebaat niet in de heffing van een baatbelasting zijn betrokken en dat daarom ten aanzien van hem sprake is van een willekeurige belastingheffing zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, nr. 35618 (BNB 2001/377).

6.6. De Ambtenaar stelt dat terecht slechts bepaalde panden aan de [a-weg] in de heffing van een baatbelasting zijn betrokken omdat de verderop aan deze straat gelegen panden onderwerp zijn geweest van een exploitatieovereenkomst met een projectontwikkelaar in verband met woningbouw (vergelijk artikel 222, eerste lid (slot), van de Gemeentewet). Deze stelling van de Ambtenaar heeft niet mede betrekking op [a-weg] 4, 22 en 24.

6.7. Op de bij het Bekostigingsbesluit en de Verordening behorende kaarten is aangegeven welke onroerende zaken in de heffing van de onderhavige baatbelasting worden betrokken. Het gaat om twee onroerende zaken aan de [b-weg] met een zijgevel aan de [a-weg] en om acht onroerende zaken met een voorgevel aan de [a-weg]. Niet in de heffing betrokken is de onroerende zaak [a-weg] 4, die is gelegen tussen de nummers 2 en 6 die beide wel in de heffing zijn betrokken, en de verderop in de straat gelegen onroerende zaken [a-weg] 22 en 24. Bij de stukken bevinden zich enkele foto’s waarop [a-weg] 4 duidelijk is afgebeeld.

6.8. [a-weg] 4 is niet in de heffing betrokken omdat het pand op de baatpeildatum 1 januari 2000 feitelijk in gebruik was als woning.

6.10. Volgens de Ambtenaar is [a-weg] 4 niet in de heffing betrokken omdat deze onroerende zaak bij gebruik als woning niet of nauwelijks door de aangehaalde voorzieningen zou worden gebaat.

6.11. De Ambtenaar erkent dat de eigenaar van [a-weg] 4 binnen het vigerende bestemmingsplan gerechtigd is dit pand als horecazaak, winkel o.i.d. in gebruik te nemen en hij betwist niet de stelling van belanghebbende dat de onroerende zaak bij een dergelijk gebruik door de aangebrachte voorzieningen zou worden gebaat. Gelet op de tot de stukken behorende foto’s van [a-weg] 4 acht het Hof dit laatste zonder meer duidelijk.

6.12. Het vorenstaande laat geen andere conclusie toe dan dat de gemeentelijke wetgever doelbewust een onroerende zaak die objectief gezien zou worden gebaat door de aan te brengen voorzieningen waarvan (de) kosten door de onderhavige baatbelasting worden verhaald buiten de heffing heeft gelaten. Naar het oordeel van het Hof is de onderhavige situatie op een lijn te stellen met de casus waarop het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, rolnummer 35.618, (BNB 2001/377), betrekking heeft. Ook nu is sprake van een ongelijke behandeling van (voor zover hier van belang) gelijke gevallen door de gemeentelijke wetgever welke ongelijke behandeling leidt tot een willekeurige belastingheffing en is de Verordening om die reden jegens belanghebbende niet verbindend. Het Hof tekent hierbij aan dat in dit geval sprake is van een onjuiste verordening en niet van een onjuiste toepassing van een verordening. Het oordeel van het Hof leidt tot vernietiging van de opgelegde aanslag.

6.13. Het Hof merkt ten overvloede op dat ook ingeval sprake zou zijn van een onjuiste uitvoering van de Verordening ten aanzien van [a-weg] 4, zoals de Ambtenaar in zijn brief d.d. 5 december 2003 betoogt, zulks niet tot een andere uitkomst zou leiden, omdat alsdan de Ambtenaar doelbewust een onroerende zaak met bestemming “Centrumdoeleinden” die, naar het oordeel van het Hof, in dit verband volledig vergelijkbaar is met de wel in de heffing betrokken onroerende zaken, buiten de heffing zou hebben gelaten. De Ambtenaar maakt met hetgeen hij aanvoert naar het oordeel van het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk die de daardoor ontstane ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen. Toepassing van het gelijkheids-beginsel zou ook dan tot vernietiging van de aanslag nopen.

6.14. Voor [a-weg] 22 en 24 geldt naar het oordeel van het Hof hetzelfde als voor [a-weg] 4. Ook deze onroerende zaken waren na de artikel 19 Wet R.O. procedure niet meer bestemd als woonruimte en hadden daarom door de gemeentelijke wetgever op de bij de Verordening behorende kaart onder de gebate onroerende zaken moeten worden opgenomen. Het onder 6.12. en 6.13. overwogene is ook op deze onroerende zaken van toepassing.

6.15. Voor wat betreft de overige onroerende zaken in de [a-weg] die onder meer zijn bedoeld onder 4.4.3.3. maakt de Ambtenaar met hetgeen hij aanvoert aannemelijk dat het destijds in de bedoeling heeft gelegen deze objecten door middel van de koop- en verkoopovereenkomst tussen de gemeente en Stichting [A] d.d. 11 en 12 november 1998 en de overige afspraken die de Ambtenaar in zijn pleitnota voor de mondelinge behandeling op 24 juni 2004 noemt, de facto ook is gerealiseerd.

6.16. Het beroep van belanghebbende is gegrond.

7. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op (2,5 × 1,5 (zware zaak) × € 322)) + € 22 (2 × reiskosten van belanghebbende) + € 400 (verletkosten voor bijwonen mondelinge behandelingen door belanghebbende, 8 uren à € 50) ofwel € 1.629,20.

8. Beslissing

(K. van der Leij) (T.J. Matthijssen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 december 2004