Gerechtshof Arnhem, 17-12-2004, AS2741, 02-04147

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 1999 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting genummerd [01] opgelegd ten bedrage van € 29.268, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft vervolgens een verweerschrift ingediend.

1.3. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 februari 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn echtgenote alsmede [de Inspecteur]. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota een aantal bijlagen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is op 20 februari 2004 aan partijen verzonden.

1.4. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en heeft het vooronderzoek hervat. Belanghebbende is hierbij in de gelegenheid gesteld schriftelijke inlichtingen te verschaffen. Partijen hebben stukken gewisseld, waarna het Hof het vooronderzoek heeft gesloten.

1.5. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 7 oktober 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn echtgenote alsmede [de Inspecteur].

1.6. Belanghebbende heeft voorafgaande aan de tweede zitting aan het Hof een nader stuk doen toekomen waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is verstrekt. De Inspecteur heeft voldoende kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan en zich ter zitting in staat verklaard daarop te reageren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 februari 2004 en 7 oktober 2004 als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Op 28 januari 1999 heeft [A Holding BV] aan belanghebbende en diens echtgenote geleverd een woonhuis met erf en grond aan de [a-weg 1a te Q] (verder: de bedrijfswoning) alsmede een bedrijfspand met erf, ondergrond, aan- en toebehoren aan de [a-weg 1b te Q] (verder: het bedrijfspand). De koopsom voor het bedrijfspand bedroeg ƒ 1.075.000.

2.2. De verkrijging van het bedrijfspand door belanghebbende en diens echtgenote heeft plaatsgevonden krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd. De verschuldigde omzetbelasting ad ƒ 188.125 is aan belanghebbende in rekening gebracht op een op 30 december 1998 gedateerde factuur. Belanghebbende heeft de omzetbelasting op grond van artikel 15 van laatstgenoemde wet geheel in aftrek kunnen brengen. Ter zake van de verkrijging van het bedrijfspand heeft belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (verder: Wet BRV).

2.3. Voorheen stond op het perceel een ander bedrijfspand, dat op 15 juni 1996 door brand is verwoest. Eind 1996 is een bouwvergunning ingediend voor de (vernieuw)bouw van een nieuw bedrijfspand. Tot de gedingstukken behoort (i) een bestektekening van het plan tot de (vernieuw)bouw van het bedrijfspand, (ii) een aan Handelsonderneming [B BV] gerichte factuur van 28 januari 1997 van Aannemersbedrijf [C BV] voor de tweede termijn teken- en berekenwerk van de (vernieuw)bouw van het bedrijfspand, (iii) aan [A Holding BV] gerichte facturen van Handelsonderneming [D BV], gedateerd 22 april 1997, voor de eerste tot en met achtste termijn betreffende de nieuwbouw, (iv) aan [B BV] gerichte facturen van Aannemersbedrijf [C BV] in verband met de nieuwbouw voor de 1e tot en met 3e termijn (uitgereikt tussen 1 april 1997 en 18 juni 1997), voor de 6e termijn (uitgereikt op 22 november 1997), voor de oplevertermijn en voor meer- en minderwerk. Aannemersbedrijf.[C BV] heeft de laatstbedoelde facturen eerst op 23 maart 2004 uitgereikt, nadat belanghebbende bij dit bedrijf kopiefacturen had opgevraagd van eventuele betalingen en rekeningen in 1998 en 1999. Op voornoemde factuur van 22 november 1997 van Aannemersbedrijf [C BV], waarin de 6e termijn voor de nieuwbouw van het bedrijfspand in rekening wordt gebracht, is vermeld “binnenbouw gereed”.

2.4. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een uitnodiging voor de heropening van het pand op 27, 28 en 29 november 1997. Daarin is vermeld dat er een nieuw bedrijfspand is gerealiseerd en dat [B BV] de klanten weer als vanouds volop van dienst kan zijn. Voorts is daarin vermeld dat het 1.000 m2 tellende bedrijfspand een goed geoutilleerde werkplaats heeft, een ruim onderdelenmagazijn, een grote opslagruimte, efficiënte kantoren en een mooie showroom. Tevens behoort tot de gedingstukken een rekening van een cateringbedrijf gericht aan [B BV], gedateerd 1 december 1997, betreffende de voor [B BV] verzorgde catering in het kader van de opening van het pand te [Q]. Voorts behoren tot de gedingstukken drie facturen met als dagtekening 17 december 1997, 29 december 1997 en 29 januari 1998 betreffende te [a-weg 1a te Q] afgesloten handelstransacties. Op de factuur van 17 december 1997 van [B BV] gericht aan de Gebr. [E te R] staat met zoveel woorden vermeld: "DOOR FILIAAL [Q] GELEVERDE DELEN".

2.5. Als bijlage 13 bij het verweerschrift is gevoegd een op 4 december 1997 namens [A Holding BV] en [B BV] ingediend zogenoemd optieverzoek voor met omzetbelasting belaste verhuur van het bedrijfspand. Daarin wordt verzocht om de verhuur van het bedrijfspand met ingang van 1 oktober 1997 belast te doen zijn met omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Dit verzoek is blijkens een brief van de Belastingdienst/Ondernemingen [S] van 16 februari 1998 met ingang van voornoemde datum ingewilligd.

2.6. Tot de gedingstukken behoort voorts een door [B BV] aan belanghebbende gerichte brief van 22 januari 1999, waarin onder meer wordt bevestigd dat de heer [C] (van Aannemersbedrijf [C BV]) aansprakelijk is gesteld voor het feit dat de betonvloer niet goed is gelegd, dat de waterlekkage aan hem is gemeld en dat [C] de deurkrukken zal plaatsen.

2.7. Als bijlage 8 bij het verweerschrift is een door de Inspecteur opgestelde notitie gevoegd waarin de Inspecteur een telefonische verklaring van [F], werknemer van de verkoper, heeft opgenomen. De inhoud van de telefoonnotitie luidt als volgt:

2.8. [F] voornoemd en [G], directeur van [A Holding BV], hebben vervolgens op 23 november 2001 schriftelijk verklaard dat de volledige oplevering van het bedrijfspand eind 1998 heeft plaatsgevonden en dat het pand te koop is gezet door het vertrek van de bedrijfsleider (bijlage 9 bij het verweerschrift).

2.9. De Inspecteur heeft gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de heren [H], [I] (tot en met 31 augustus 1998) en [J] (tot en met 13 juli 1998), bedrijfsleider, in dienst waren bij [B BV].

2.10. Als bijlage 10 bij het verweerschrift is een telefoonnotitie gevoegd, opgesteld door de Inspecteur, waarin onder meer een verklaring van de echtgenote van [J] voornoemd is opgenomen luidende als volgt:

2.11. In reactie op een brief van de Inspecteur van 28 november 2001 heeft [J] voornoemd bij brief van 4 december 2001 het volgende medegedeeld:

2.12. In een op 21 april 2002 gedateerde antwoordbrief (bijlage 12 bij het verweerschrift) beantwoordt [L] de door de Inspecteur aan hem gestelde vragen of i) het bedrijfspand ultimo 1997 in gebruik is genomen en ii) of het pand na de opening door zijn werkgever hemzelf en zijn collega’s in gebruik is genomen, bevestigend. Op de vraag welke werkzaamheden zoal vanuit het nieuw pand te [Q] werden verricht, geeft hij onder meer aan dat diverse reparaties aan hakselaars werden verricht.

2.13. [M] heeft namens de Inspecteur van de Belastingdienst [T] op 18 februari 2004 een derdenonderzoek uitgevoerd bij de bedrijven [B BV], [K] en [N] te [U] en op die datum gesproken met de heer en mevrouw [G], enig directeuren van [A Holding BV], en [F] voornoemd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een brief van 10 maart 2004, waarin onder meer het volgende is vermeld:

2.14. Blijkens een akte van depot van 25 januari 1999 verleden door [O] van notariskantoor [O & A2] heeft [B2], destijds kandidaat-notaris bij voornoemd notariskantoor, met betrekking tot de op 28 januari 1999 te verlijden akte van levering van het bedrijfspand onder meer het volgende verklaard:

2.15. Aan de onder 2.14. bedoelde akte van depot is gehecht een nota van 22 december 1998 van [C2] Elektro met de omschrijving “huur kast” en een huurperiode: 1 oktober 1998 tot en met 22 december 1998 ten bedrage van ƒ 180, vermeerderd met 17,5% omzetbelasting, in totaal ƒ 211,50. De bij de akte van depot gevoegde foto’s zijn blijkens een als bijlage 16 bij het verweerschrift gevoegde brief van [A2] van het eerdergenoemde notariskantoor op of vlak voor 25 januari 1999 gemaakt door de makelaar die bij de onderhavige transactie als verkopende makelaar betrokken was.

2.16. In bijlage IV bij een nader stuk van belanghebbende van 29 september 2004 heeft de toenmalige kandidaat-notaris [B2] onder meer het volgende verklaard:

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het onderhavige bedrijfspand voorafgaand aan het tijdstip van de levering van dat pand aan belanghebbende, als bedrijfsmiddel is gebruikt als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV.

3.2. Belanghebbende neemt het standpunt in dat het pand ten tijde van de overdracht daarvan, op 28 januari 1999, nog niet in gebruik genomen was. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft hij onder meer aangevoerd dat het pand nog niet was opgeleverd, dat er nog verlichting, deurkrukken, brandslangen, riolering, en behang in de kantoren moest worden aangebracht, en de laatste afrekening - medio 1999 - nog moest plaatsvinden. In een ter zitting van 12 februari 2004 overgelegde, aan de Inspecteur gerichte, brief van 14 juni 2002 heeft hij voorts gesteld dat er geen telefoons aanwezig waren, dat deze nog moesten worden aangesloten, dat de wanden nog geschilderd moesten worden, de deuren nog goed afgehangen moesten worden, de sloten van een aantal deuren niet werkten, de aansluiting van het hemelwater van de dakgoten nog niet had plaatsgevonden, er geen water op de brandslangen stond en als de hoofdkraan opengedraaid werd alles blank kwam te staan. Aannemersbedrijf [C BV] is dit alles komen repareren op kosten van de huurder. Voorts heeft hij - kort gezegd - aangevoerd dat de kandidaat-notaris op grond van een nauwkeurig onderzoek en contact met de belastingdienst had vastgesteld dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd was en dat de directrice van de verkoopster tijdens de overdracht heeft bevestigd dat het pand niet in gebruik is genomen. Hij heeft [A2] van notariskantoor [O/A2] aansprakelijk gesteld voor de onderhavige naheffing van overdrachtsbelasting. Belanghebbende heeft tot slot nog aangevoerd dat er in 1999 een belastingcontrole is geweest inzake de aftrek van omzetbelasting en dat [de inspecteur] van de Belastingdienst/Ondernemingen [Q2] alle van belang zijnde bescheiden heeft doorgenomen en in orde bevonden.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het aan hem op 28 januari 1999 geleverde bedrijfspand nog niet als bedrijfsmiddel was gebruikt. Hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, in het bijzonder hetgeen hiervóór is opgenomen onder 2.3., laatste volzin (binnenbouw eind november 1997 gereed), 2.4 (officiële opening eind november 1997), 2.7 en 2.9 tot en met 2.13 (verklaringen van diverse personen), wijst er veeleer op dat het bedrijfspand voorafgaande aan het tijdstip van de levering wél als bedrijfsmiddel - namelijk als showroom en voor de reparatie van machines - is gebruikt. Dit brengt met zich dat belanghebbendes beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV faalt.

4.2. Aan het onder 4.1. weergeven oordeel doet niet af dat het gebruik van het bedrijfspand slechts gedurende een korte periode (enkele maanden) zou hebben plaatsgevonden. Evenmin doet daaraan af dat de kandidaat-notaris een onderzoek heeft verricht naar de ingebruikneming van het bedrijfspand. De stukken die blijkens de akte van depot aan de kandidaat-notaris zijn overhandigd en aan voornoemde akte zijn gehecht, zijn naar het oordeel van het Hof volstrekt onvoldoende om de niet-ingebruikneming aannemelijk te maken. De foto’s geven, zoals de Inspecteur ook heeft betoogd, immers slechts de situatie weer ten tijde van de levering van het bedrijfspand en zeggen niets over de situatie in de periode tussen de officiële opening van het bedrijfspand en de levering van het pand aan belanghebbende. De aan de akte van depot gehechte nota van [B2] Elektra kan naar het oordeel van het Hof evenmin bijdragen aan het bewijs dat het bedrijfspand nog niet in gebruik is geweest, nu daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat de stroom ten aanzien van het bedrijfspand niet reeds eerder aangesloten is geweest.

4.3. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, onder meer dat de officiële oplevering van het bedrijfspand eerst na de levering aan hem zou hebben plaatsgevonden, doet niet aan het onder 4.1. weergegeven oordeel af.

4.4. Belanghebbendes stelling dat de Belastingdienst tijdens een controle in 1999 de akte voor toepassing van de overdrachtsbelasting heeft beoordeeld, faalt reeds omdat hij geen stukken of andere gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat een dergelijke controle heeft plaatsgevonden.

4.5. Naar het oordeel van het Hof is de onderhavige naheffingsaanslag overdrachtsbelasting terecht en naar het juiste bedrag opgelegd.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

(D.N.N. Jansen) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 17 december 2004