Gerechtshof Arnhem, 20-12-2004, AS2811, 02-02357

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aanslag, genummerd [01.H.86] en gedagtekend 18 december 2001, is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 72.192 met een belastingvrije som van ƒ 16.824 volgens tariefgroep 3.

1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 7 mei 2002 de aanslag verminderd tot één berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 55.542 met een belastingvrije som van ƒ 16.824 volgens tariefgroep 3.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 29 mei 2002 en is aangevuld op 20 augustus 2002.

2.2. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift, alsmede de conclusies van re- en dupliek met de in deze stukken vermelden bijlagen.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 23 november 2004 te Arnhem zijn gehoord [belanghebbendes gemachtigde, belanghebbende zelf, alsmede de Inspecteur].

2.4. Bij de mondelinge behandeling zijn als getuige gehoord [A] en [B].

2.5. Een proces-verbaal van het ter zitting verhandelde behoort tot de stukken. Een kopie van het proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht.

2.6. Na de mondelinge behandeling is ter griffie een brief van de Inspecteur d.d. 23 november 2004 ontvangen waarop het Hof in het kader van dit geding geen acht slaat. Het ziet hierin geen aanleiding het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht te heropenen.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende is geboren op 5 februari 1963. Hij is gehuwd met [Y-X]. Bij brief van 24 maart 1998, gericht aan de Belastingdienst te [P], heeft [C], verbonden aan Administratiekantoor [C te Q], belanghebbende aangemeld als eigenaar van Café [a] (ook genoemd: café [b]) te [Z]. De brief (bijlage 10 bij het verweerschrift) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Hierbij meld ik u de volgende onderneming aan:

De eigenaar is [X] en de onderneming is per 01 maart 1998 gestart.

3.2. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de Veluwe en Twente drijft belanghebbende sinds 1 maart 1998 in de vorm van een eenmanszaak een Turks Koffiehuis, Café, Bar onder de naam Café [a] te [Z] (bijlage 11 bij het verweerschrift).

3.3. Naar aanleiding van de ontvangst van de onder 3.1. bedoelde brief heeft de Belastingdienst aan belanghebbende een zogenaamde formulier “Opgaaf gegevens startende onderneming” toegezonden. Dit formulier (bijlage 12 bij het verweerschrift) is, ingevuld en ondertekend door belanghebbende (op 7 april 1998), door de Belastingdienst terugontvangen. In het formulier is onder meer het volgende vermeld:

naam van de belastingconculent/boekhouder [C] Administratiekantoor

heeft u een andere onderneming ? Nee

heeft u al eerder een onderneming gehad ? nee

aantal part-time werknemers 2

3.4.1. Tot de stukken behoort een koopakte (bijlage 13 bij het verweerschrift) volgens welk stuk [A] en [B] op 26 februari 1998 de volledige inventaris, voorraden en goodwill van café [a]” te [Z] voor een koopsom van ƒ 24.000 hebben verkocht aan belanghebbende. De akte is ondertekend door [A], [B] (als verkopers) en belanghebbende (als koper).

3.4.2. De onder 3.4.1. bedoelde akte luidt als volgt:

KOOPAKTE

Ondergetekenden,

en

[X], wonende te [Z], hierna te noemen koper,

hebben op 26 februari 1998 een verkoop - c.q. koopovereenkomst gesloten inzake: De volledige inventaris, voorraden, en goodwill van het cafe [a]”, gevestigd te [Z] aan de [c-weg 1, postcode].

De ondergetekenden verklaren deze verkoop- cq. koopovereenkomst te zijn aangegaan onder de volgende bepalingen en bedingen:

3.5. Op 23 november 1999 heeft de belastingdeurwaarder de roerende zaken van Café [a]” openbaar verkocht ter voldoening van de (omzet)belastingschulden van belanghebbende.

3.6. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de sinds 1 maart 1998 voor rekening van [X] onder de naam Café “[a]” gedreven eenmansonderneming op 23 november 1999 opgeheven.

3.7. Bij een door hem op 4 december 2000 ondertekende begeleidende brief, gericht aan de Belastingdienst te [P], heeft belanghebbende een aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 ingediend. Het biljet is op 7 december 2000 door de Belastingdienst ontvangen. Bij het biljet waren geen jaarstukken gevoegd. In het biljet is onder meer vermeld:

3.8. Bij brief d.d. 17 januari 2001 (bijlage 2 bij het verweerschrift) heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat de door belanghebbende gedane aangifte niet volledig was, omdat, nu belanghebbende winst uit onderneming aangaf, een afschrift van de jaarstukken of een winst-berekening had moeten worden meegestuurd. De Inspecteur verzocht belanghebbende de gevraagde stukken vóór 31 januari 2001 op te sturen. Aan dit verzoek heeft belanghebbende geen gevolg gegeven.

3.9. Bij brief van 3 december 2001 (bijlage 3 bij het verweerschrift) heeft de aanslagregelaar aan belanghebbende medegedeeld dat het belastbaar inkomen voor 1998 wegens het ontbreken van een winstberekening bij de aangifte was verhoogd met ƒ 68.000 tot ƒ 72.192.

3.10.1. Belanghebbende reageert op de onder 3.9. bedoelde brief van de Inspecteur bij brief d.d. 10 december 2001 (bijlage 1 bij de conclusie van dupliek). Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Ik was enig aandeel houder van [H BV] dit bedrijf heeft geen daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten verricht en reeds geruime tijd in zijn geheel overgedragen aan [I te W]. Ik heb geen inkomsten genoten van dit bedrijf.

Bij deze verzoek ik u de aanslag te herzien, de te betalen bedrag vast te stellen op nihil.

Mocht u nog vragen hebben ben ik gaarne bereid.

3.10.2. [H] B.V. is opgericht op 2 maart 1999. [H] B.V. i.o. had onder rekeningnummer [1000] een rekening-courant bij [f-bank te Z]. Het saldo van deze rekening was op 24 april 1998 ƒ 24.971,25. Van april tot juli 1998 heeft belanghebbende achtereenvolgens ƒ 8.000, ƒ 1.433,33, ƒ 3.000, ƒ 11.000, ƒ 1.433,33 en ƒ 1.433,33 van deze rekening opgenomen. Op 2 juli 1998 vertoonde de rekening een debetstand van ƒ 1.348,74.

3.11. De definitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998, met dagtekening 18 december 2001, is opgelegd met een verzuimboete van ƒ 250 (bijlage 7 bij de conclusie van repliek).

3.12. Bij brief d.d. 7 januari 2002 maakt belanghebbende bezwaar tegen de aanslag. Het bezwaarschrift luidt voor zover hier van belang als volgt:

“N.a.v. uw aanslag welke gebaseerd is op een ambtshalve schatting voor een volle jaar deel ik u mede dat ik daar niet eens ben. Ik ben geen feitelijke eigenaar geweest van de onderneming. Ik beschik niet over de benodigde papieren. De goederen zijn openbaar verkocht. Wat moet er nog gedaan worden om u ervan te overtuigen dat ik geen feitelijke eigenaar ben geweest. Het is dan ook onbegrijpelijk dat u zo maar een belastbare inkomen vaststelt van fl. 72.192,- voor iemand die nu nog schuld heeft aan de bank van fl. 60.000,-. Waarbij de privé goederen ook verkocht zijn.”

3.13. Op 14 februari 2002 heeft de Inspecteur belanghebbende gehoord. Tot de gedingstukken behoort, als bijlage 7 bij het verweerschrift, een samenvatting van het gesprek. Deze samenvatting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Verder gaat u nog aangeven waar u in 1998 van geleefd heeft en overlegt u het contract met [de g-bank] in verband met een geldlening. Ook krijg ik van u een opgave van de inkomsten als vertaler over de afgelopen jaren en de stukken waaruit blijkt dat u de f 40.000,- uit [H] BV hebt gehaald voordat u de BV hebt verkocht.

U vertelde dat het nieuwe café in [Q2], dat wel voor eigen rekening zou worden gedreven, na een openingsfeest feitelijk niet gedraaid heeft.

3.15. In zijn beroepschrift en conclusie van repliek stelt belanghebbende dat de onder 3.4. genoemde [A] en [B] Café “[a]” op 3 november 1997 in het bijzijn van belanghebbende, zouden hebben verkocht aan [G], [E] en [F]. Als bijlage 1 bij de aanvulling op het beroepschrift legt belanghebbende een in het Turks gestelde akte over en een, naar het eenstemmig oordeel van belanghebbende en de Inspecteur, getrouwe vertaling daarvan in het Nederlands. Dit laatste stuk luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Ondergetekenden, wiens voornaam, achternaam, geboorte datum, geboorte plaats en verblijf adres is weer gegeven verklaren dat zij deze overeenkomst hebben opgemaakt aanvaard en na het lezen deze met hun handtekening hebben bekrachtigd.

artikel 1 alle schulden, betalingen, overeenkomsten met derden tot 3 november 1997 zijn voor rekening van de partijen die onder de letter A en B zijn genoemd. Alle aanspraken en verantwoordelijkheden en plichten tot die tijd behoren aan de onder de letter A en B genoemden.

artikel 2 met ingang van 4 november 1997 alle verantwoordelijk-heden en plichten zijn voor rekening van onder de letter C, D en E genoemden.

Deze overeenkomst heeft betrekking op de ondernemingen gelegen te [Z], aan de [c-weg 1, postcode], genaamd “café [a] of café [b]”.

getekend in nabijheid van ondertetekenden

3.16. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat alle stukken waarin hij zichzelf als exploitant van café “[a]” heeft opgeworpen valselijk door hem zijn opgemaakt.

3.17. Op verzoek van belanghebbende heeft [C], verbonden aan Administratiekantoor [C], een balans en een resultatenrekening over 1998 van Café “[a]” samengesteld (bijlage bij de aanvulling op het beroepschrift). De begeleidende brief van [C], met dagtekening 12 augustus 2002, luidt voor zover hier van belang als volgt (bijlage bij de aanvulling op het beroepschrift):

“Op uw verzoek stelden wij, op basis van door u mondeling en schriftelijk verstrekte gegevens, de balans per 31 december 1998 en de resultatenrekening over het jaar 1998 van uw onderneming samen.

Over het boekjaar 1998 werd door uw onderneming een netto bedrijfsresultaat behaald van fl. 33.584,00 (€ 15.240.00) voor belastingen en fiscale verminderingen.

Zoals in de inhoudsopgave is aangegeven treft u achtereenvolgens de balans, winst- & verliesverrekening en de toelichten hierop.

Uiteraard zijn wij graag bereid tot het geven van nadere toelichting.”

De resultatenrekening vermeldt als omzet ƒ 178.100 (ƒ 105.302 uit verkopen en ƒ 72.798 uit speelautomaten).

3.18. Tot de gedingstukken behoren diverse andere door Administratiekantoor [C] opgemaakte stukken waarin steeds belanghebbende als exploitant van Café “[a]” is vermeld (aangiftebiljetten voor de omzetbelasting, bijlage 15 bij het verweerschrift; brief van [C] d.d. 24 oktober 1998, bijlage 16 bij het verweerschrift; begeleidende brief bij jaarrekening 1999, bijlage 18 bij het verweerschrift).

3.19. Uit de stellingname van de Inspecteur ter zitting volgt dat het belastbare inkomen tot ƒ 48.335 moet worden verminderd, berekend als volgt:

3.20. Het bedrag van ƒ 14.782 is een schatting door de Inspecteur van de inkomsten die belanghebbende in de eerste helft van 1998 zou moeten hebben gehad om te voorzien in de kosten van levensonderhoud van zijn gezin. Als mogelijke inkomensbron wijst de Inspecteur op [H] B.V. (i.o.), hiervoor genoemd onder 3.10. In de conclusie van dupliek legt de Inspecteur in dit verband als bijlage 2 enkele bankafschriften in kopie over. De Inspecteur neemt voorts nader het standpunt in dat belanghebbende niet aan het urencriterium van de zelfstandigenaftrek voldoet. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard alsnog de toevoeging aan de fiscale oudedagsreserve van ƒ 4.030, die in de laatste door belanghebbende geproduceerde inkomensopgave is opgenomen te accepteren (bijlage 9 bij de conclusie van repliek).

3.21. Belanghebbende berekent zijn belastbare inkomen nader op ƒ 14.100 (bijlage 2 bij de conclusie van repliek).

4. Het geschil en de standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld, of het belastbare inkomen van belanghebbende ƒ 14.100 dan wel ƒ 48.335 bedraagt.

4.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de stukken.

5. Beoordeling van het geschil

5.2. In het door hem ingevulde aangiftebiljet d.d. 4 december 2000 merkt belanghebbende zichzelf aan als ondernemer en claimt hij zelfstandigen-aftrek.

5.4. De op verzoek van belanghebbende gehoorde getuigen [A] en [B] hebben onder meer verklaard twee tegenstrijdige koopaktes d.d. 3 november 1997 (3.15.) en 26 februari 1998 (3.4.) te hebben ondertekend.

5.5. Op grond van de hiervoor aangehaalde stukken en het ter zitting verhandelde is het Hof van oordeel dat aan de verklaringen van belanghebbende en de getuigen alsmede aan de van belanghebbende afkomstige aangifte en andere opgaven geen waarde kan worden toegekend.

5.6. De Inspecteur maakt met hetgeen hij aanvoert aannemelijk dat belanghebbende met ingang van 1 maart 1998 Café “[a]” als eenmanszaak voor zijn rekening heeft gedreven en dat het resultaat van de onderneming vanaf die datum geheel voor rekening van belanghebbende was. Hetgeen belanghebbende aanvoert doet hieraan niet af.

5.7. Gelet op het onder 5.5. en 5.6. overwogene brengt een redelijke verdeling van de bewijslast in dit geval mede dat de Inspecteur bij het bepalen van belanghebbendes belastbare inkomen kan volstaan met een redelijke schatting. Het Hof is van oordeel dat de laatste schatting van de Inspecteur, zoals opgenomen onder 3.19., redelijk is, ook voor zover daarin een post voor het eerste deel van 1998 is opgenomen. Het Hof merkt ten overvloede op dat het deze laatste post gelet op de door de Inspecteur bij de conclusie van dupliek overgelegde bankafschriften ook aannemelijk acht.

5.8. Belanghebbende maakt hiertegenover zijn stellingen dat hij in 1998 geen andere inkomsten heeft gehad dan zijn vermeld in bijlage 2 bij de conclusie van repliek en dat de opnamen van de [f]-rekening van [H] B.V. i.o. zijn aangewend voor uitgaven van die vennootschap niet aannemelijk.

5.9. Hoewel de boete niet in geschil is merkt het Hof nog op dat de Inspecteur in dit geval terecht een verzuimboete wegens het niet (volledig) doen van de vereiste aangifte heeft opgelegd.

5.10. Het belastbaar inkomen dient nader te worden gesteld op ƒ 48.335, overeenkomstig de nadere conclusie van de Inspecteur (3.19.). In zoverre is het beroep van belanghebbende gegrond.

6. Proceskosten

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 350 (1 × € 322 + reiskosten).

7. Beslissing

De uitspraak is, bij afwezigheid van mr. Matthijssen, ondertekend door mr. Kooijmans.

(A.W.M. van der Waerden) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 23 december 2004