Gerechtshof Arnhem, 27-01-2005, AS8284, 02-02282

Gerechtshof Arnhem

derde meervoudige belastingkamer

nr. 02/02282 (Omzetbelasting)

U i t s p r a a k

op het beroep van [X BV] te [Z] tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/[P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 1995, aanslagnummer [01.F01.5501].

2.3. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 september 2004 te Arnhem. Daar is verschenen en gehoord [de Inspecteur].

Drie kwartier vóór de aanvang van de mondelinge behandeling is ter griffie van het Hof een fax binnengekomen van [A]. In deze brief deelde [A] mee vanwege acute maag- darmstoringen niet op de zitting aanwezig te kunnen zijn. De brief bevat voorts de volgende passage: ‘Indien de zitting niet kan worden uitgesteld, verzoek ik om een schriftelijke uitspraak en verzoek ik u dit stuk als overgelegde pleitnota te willen behandelen.‘ Daarnaast bevat de brief, waarbij een bijlage was gevoegd, een aantal inhoudelijke opmerkingen.

Na kennisneming van de brief, waarvan de inhoud een gedeeltelijke herhaling is van hetgeen de gemachtigde reeds in de stukken heeft aangevoerd, heeft het Hof besloten de zaak ter zitting te behandelen. Het Hof heeft daarop de Inspecteur gelegenheid geboden kennis te nemen van een aan hem verstrekte fotokopie van de fax met bijlage van de gemachtigde van belanghebbende. Het Hof rekent de fax met bijlage tot de stukken.

3.2. In de loop van 1999 en 2000 heeft de Inspecteur gelijktijdig bij de in de 3.1 genoemde ondernemers een boekenonderzoek ingesteld. Bij brief van 22 november 2000 heeft de Inspecteur over de uitkomsten van het onderzoek verslag gedaan aan [A]. In de brief kondigt de Inspecteur met betrekking tot de hiervoor genoemde vennootschappen elf naheffingsaanslagen omzetbelasting aan over de tijdvakken 1995, 1996, 1997 en 1998, alsmede de toepassing van verhogingen (1995 tot en met 1997) respectievelijk een boete (1998). In de brief aan [A] heeft de Inspecteur onder meer het volgende opgemerkt:

- het onderzoek is uiteindelijk beperkt tot de omzetbelasting en de loonbelasting;

- er bestaat geen aanleiding om op het voorstel van [A] om te komen tot een vaststellingsovereenkomst in te gaan;

- het onderzoek heeft niet volledig kunnen plaatsvinden, omdat de administratie van de diverse rechtspersonen en uw privé-dagafschriften (nog) niet volledig ter inzage zijn ontvangen en op een aantal vragen (nog) geen antwoord is ontvangen;

- indien u van mening bent dat de in deze brief aangekondigde boeten ten onrechte, dan wel op een te hoog bedrag zijn bepaald, dan verneem ik dat graag binnen veertien dagen na dagtekening van dit schrijven.

3.3. Op blz. 4 van de in 3.2 bedoelde brief van 22 november 2000 is met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslag het volgende vermeld:

‘Voor de jaren 1994 en 1995 kon geen aansluiting worden gemaakt tussen de geboekte omzet en aanwezige facturen. Een benadering van de omzet o.b.v. de AVW leidt tot een hogere omzet dan in de aangiften OB is aangegeven. De berekening luidt voor 1995:

omzet 1995 volgens AVW f 87.879,00

af: te factureren 311295 f 4.998,00

bij: te factureren 311294 f 37.000,00

omzet voor o.b. dan f 119.881,00

omzet op OB-aangiften f 75.566,00

verschil f 44.315,00.

Het ontbreken van verkoopfacturen 1995 in de boekhouding maakt controle onmogelijk. Uitgaande van voormelde benadering moet nog 17,5% omzetbelasting worden afgedragen over f 44.315 omzet.

(…)

Gelet op de gebrekkige boekhouding en het systematisch onjuist doen van aangiften OB ben ik van mening dat hier sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Ik ben voornemens terzake een boete op te leggen van 50%.’

3.5. Op 4 oktober en 12 november 2001 en op 11 januari 2002 zijn ter afronding op het kantooradres van [A] tussen hem en ambtenaren van de Belastingdienst besprekingen gevoerd. Bij brief van 25 maart 2002 met daarbij een ‘Verslag slotconclusies n.a.v. eindbespreking d.d. 11 januari 2002’ hebben [ambtenaren] aan [A] de stellingname van de Belastingdienst meegedeeld. Met betrekking tot de bevindingen als weergegeven onder 3.3 is op blz. 6 van het ‘Verslag slotconclusies n.a.v. eindbespreking d.d. 11 januari 2002’ vermeld, a) dat uit de administratie van [X BV] en de Stichting [E] blijkt dat [X BV] over 1995 f 61.000 aan Stichting [E] in rekening heeft gebracht en b) dat tijdens de besprekingen door [A] niet aannemelijk is gemaakt dat de conclusies van de controlerende ambtenaar onjuist zouden zijn.

In de brief van 25 maart 2002 is verder vermeld dat een totaalcompromis niet mogelijk is gebleken.

4.1. Partijen houdt verdeeld

a) of de naheffingsaanslag binnen de daarvoor gestelde termijn is vastgesteld en op de juiste wijze is bekendgemaakt;

b) of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard;

c) of de omzetbelasting terecht van belanghebbende is nageheven en of de verhoging van 25 percent, zoals de Inspecteur nader concludeert, terecht is opgelegd;

d) of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door niet in te stemmen met een vaststellingsovereenkomst ter zake van de aan de vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen, mede gelet ook op de financiële positie van die vennootschappen;

e) of met betrekking tot de opgelegde verhoging sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

.

4.2. Partijen hebben de voor hun respectievelijke standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is – zakelijk weergegeven – toegevoegd:

In 2001 heeft de hele zaak enige tijd stil gelegen in verband met ziekte van de behandelende collega.

Er zijn, zoals blijkt uit de bijlage bij de fax van 16 september 2004 van de gemachtigde van belanghebbende, na het instellen van beroep op initiatief van het Mediationbureau gerechten Arnhem enkele gesprekken gevoerd in het kader van mediation. Dat heeft niet geleid tot een oplossing. Over de inhoud van die gesprekken kan hij geen mededeling doen. Een en ander heeft ertoe geleid dat in het eerste deel van 2003 de zaak enige tijd heeft stilgelegen.

Bij een heffing als de omzetbelasting vindt in het algemeen geen kwijtschelding wegens financiële omstandigheden plaats. De ondernemer heeft in de vorm van omzetbelasting geld van een ander onder zich.

Hij is van mening dat de naheffingsaanslagen aan [B Holding] en [X BV] over 1995 niet tijdig zijn vastgesteld en niet tijdig zijn verstuurd. Na de door hem daaromtrent overgelegde verklaringen van medewerkers van [kantoor F] vindt hij het horen van die personen als getuige niet nodig.

De aan Stichting [E] nog te factureren omzet is uiteindelijk niet gefactureerd. De omzet is vervallen omdat de [Stichting E] is verkocht. Hij laat ter zitting aan de Inspecteur ter zake een stuk zien. Met de resterende naheffing (17,5% van f 7 314) f 1 279,95 kan hij instemmen.

De voorstellen van [A] voor een oplossing voor alle belastingschulden van de verschillende vennootschappen waren voor de Belastingdienst niet aanvaardbaar.

Hij ziet het namens belanghebbende getoonde stuk inzake de vervallen omzet Stichting [E] nu voor het eerst. De na te heffen omzetbelasting bedraagt dan nog (17,5% van f 7 314) f 1 279.

De behandeling van de zaken heeft lang geduurd. De zaak heeft onder andere ruim een half jaar stil gelegen door ziekte van de behandelende ambtenaar. In dit verband kan hij instemmen met een verlaging van de verhoging tot 25 percent en refereert zich op dit punt aan het oordeel van het Hof.

5.2. Namens belanghebbende zijn de volgende verklaringen ingebracht van medewerkers van [kantoor F]:

- een brief van 21 november 2002 van [G], assistent-accountant bij [kantoor F], aan [A]. In deze brief verklaart [G] als volgt:

‘Hierbij kan ik u meedelen dat inzake o.a. de volgende besloten vennootschappen er eind december 2001 op het adres aan de [a-weg te Z], alwaar [kantoor F] is gevestigd, er diverse aanslagen zijn binnengekomen. Deze aanslagen zijn in verband met onjuiste adressering teruggestuurd.

Het betreft de vennootschappen [C BV, X BV en B Holding].

Als medewerker van [kantoor F] ken ik deze vennootschappen als gewezen klant. Reeds sedert medio 1998 zijn deze vennootschappen niet meer op dit adres gevestigd, zodat de aanslagen zijn teruggestuurd naar de belastingdienst.’

- een brief van 25 oktober 2004 van [H], werkzaam bij [kantoor F], aan [A], waarin [H] als volgt verklaart:

‘Enige jaren geleden is door ons veel moeite gedaan om het postadres van uw correspondentie gewijzigd te krijgen van ons postadres (postbus [3], dan wel [a-weg 1] in [Z]) naar uw eigen adres. Nadat dit enige tijd had geduurd hebben wij u meegedeeld dat vanaf dat moment alle correspondentie voor u, aan de afzender zou worden geretourneerd.

Dit gold dus ook voor de correspondentie van de fiscus. Ik kan mij herinneren dat wij enveloppen van de belastingdienst hebben geretourneerd naar de belastingdienst maar weet niet meer om welke vennootschapen dit ging of wat deze correspondentie inhield, alhoewel het voorgekomen schijnt te zijn dat wij, zoals dat op ons kantoor gebruikelijk is, alle ‘blauwe enveloppen’ eerst openden en daarna tot de ontdekking kwamen dat dit correspondentie voor u betrof, waarna de enveloppen weer zijn gesloten en geretourneerd aan afzender.

Uiteraard zijn hiervan geen kopieën gemaakt daar deze informatie niet voor ons was bestemd.’

- een brief van 25 oktober 2004 van [G] voornoemd aan [A], waarin [G] als volgt verklaart:

Ín december 2000 zijn aan de [a-weg 1] meerdere aanslagen binnengekomen die betrekking hadden op vennootschapen waarbij jij direct betrokken was. Ik heb deze aanslagen gezien maar op dat moment ter kennisneming aangenomen. Deze aanslagen zijn direct weer retour gestuurd aan de belastingdienst.

In 2001 hoorde ik van jou dat jij in dat jaar aanslagen binnen had gekregen van dezelfde vennootschapen met dagtekening 31 december 2000. Ik herinnerde mij toen dat de aan de [a-weg 1] ontvangen aanslagen ook dagtekening 31 december 2000 hadden en heb dit al eerder aan je verklaard.

De brief van [kantoor F] dat post zal worden geretourneerd ken ik niet, maar ik heb van [medewerkers] begrepen dat deze er wel is geweest en dat [kantoor F] met name de belastingdienst diverse malen heeft aangegeven dat de adressering onjuist was.’

5.3. De Inspecteur heeft gesteld dat de naheffingsaanslagen ten name van [B Holding] en [X BV] over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 1995 tijdig met dagtekening 23 december 2000 zijn vastgesteld en eveneens tijdig naar het juiste adres, [b-weg 2 te Z], zijn verzonden. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de Inspecteur als bijlage bij het verweerschrift de volgende gegevens overgelegd:

a) een uitdraai van aanslagnummer F015501 en aanslaggegevens van de met dagtekening 23 december 2000 aan [X BV] opgelegde naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 1995;

b) een uitdraai van adresgegevens van [X BV], waarin is vermeld dat voor de heffing van omzetbelasting met ingang van 14 februari 2000 als adres geldt: [b-weg 2 te Z].

5.4. Ingevolge artikel 5 AWR geldt de dagtekening van het aanslagbiljet als dagtekening van de vaststelling van de belastingaanslag. Artikel 3:41 Awb bepaalt dat de bekendmaking van een besluit geschiedt door toezending of uitreiking.

Indien de dagtekening van een aanslag wel binnen de daarvoor gestelde termijn heeft plaatsgevonden maar de verzending van het aanslagbiljet naar het juiste adres niet, komt de latere datum van terpostbezorging aan het juiste adres in de plaats van de dagtekening. Dit laatste lijdt uitzondering indien de aangeslagene ondanks de te late verzending binnen de termijn op de hoogte was van de verzending en mitsdien bij hem geen twijfel erover kan hebben bestaan, dat de aanslag binnen die termijn was vastgesteld.

5.5. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met de door hem verstrekte gegevens voldoende aannemelijk maakt, dat de onderhavige naheffingsaanslag binnen de daarvoor in de wet gestelde termijn van vijf jaar is vastgesteld en gezonden aan het juiste adres [b-weg 2 te Z]. Dat de gemachtigde, naar hij stelt, de naheffingsaanslag niet uiterlijk op 31 december 2000 heeft ontvangen is te dezen niet beslissend. De omstandigheid dat de gemachtigde, naar hij zelf stelt, wel een aanmaning op het juiste adres heeft ontvangen, is een reden te meer om de stelling van de Inspecteur geloofwaardig te achten.

Met betrekking tot de namens belanghebbende in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van de bij [kantoor F] werkzame [G] en [H] merkt het Hof op, dat in deze verklaringen wordt gesproken over aanslagen, correspondentie en vennootschapen waarbij [A] was betrokken, maar dat die verklaringen geen helderheid verschaffen op welke aanslagen zij betrekking hebben. De verklaring van [H] bevat bovendien geen tijdsaanduiding. Voorts merkt het Hof op dat de verklaring van [G] van 21 november 2002 spreekt over aanslagen die ‘eind december 2001’ zijn ontvangen. Aan die verklaring kan daarom in dit geding geen betekenis toekomen.

5.7. Indien in een belastingaanslag een administratieve boete is begrepen en de belastingplichtige stelt dat hij de belastingaanslag niet heeft ontvangen, moet de belastingplichtige in zijn bezwaar worden ontvangen indien de onjuistheid van die stelling niet kan worden bewezen.

Nu zulks zich in het onderhavige geval voordoet is het op 26 februari 2001 bij de Inspecteur ingekomen bezwaar ontvankelijk.

5.17. Het Hof acht de tijd gelegen tussen de aankondiging van de verhogingen respectievelijk de boeten op 22 november 2000 en de datum van de uitspraak van het Hof in 2005 zodanig lang dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. De elf zaken, waarin elf beroepen zijn ingesteld, zijn ieder voor zich niet ingewikkeld of omvangrijk. De in de elf zaken aan de orde zijnde problematiek hangt deels samen en is deels verschillend. De totaliteit van de elf zaken van tot eenzelfde concern behorende vennootschapen is wel omvangrijk. Opmerking verdient dat de periode van schorsing van de voortgang van de procedure in verband met de mediation op de in aanmerking te nemen periode van de behandelingsduur in mindering moet komen.

Het Hof vindt op grond van dit alles aanleiding de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging te matigen tot 25 percent, zoals ook reeds door de Inspecteur ter zitting is voorgesteld.

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond:

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur en het besluit inzake de verhoging;

- verklaart het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van f 1 279 aan belasting;

- vermindert de verhoging tot 25 percent van de nageheven belasting;

- gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het voor het instellen van het beroep betaalde griffierecht van € 218 vergoedt.

Aldus gedaan op 27 januari 2005 door mr Röben, voorzitter, mrs Ettema en Monsma, raadsheren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr Egberts, als griffier.

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.