Gerechtshof Arnhem, 23-02-2005, AS9229, 02-03009

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De aanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 722.783 en bedraagt ƒ 253.973. Bij beschikking is voorts een bedrag aan heffingsrente vastgesteld van ƒ 27.002.

1.2. De aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft vervolgens een verweerschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 12 oktober 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur]. Voorts heeft het Hof als getuige gehoord [A].

1.5. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, exploiteert een handelsonderneming die zich bezighoudt met de handel in textiel. De inkoop vindt plaats in het buitenland. De inkoopprijzen luiden meestal in US$. Ter dekking van de US$-positie is belanghebbende een termijncontract aangegaan met de ABN AMRO Bank (verder: de bank). Dat termijncontract hield in dat belanghebbende de plicht had om bij de bank US$ te kopen tegen een tevoren vastgestelde koers. Met die ingekochte US$ kon belanghebbende voldoen aan de verplichtingen ter zake van de inkoop van handelswaar.

2.2. In het najaar van 1994 had belanghebbende de verplichting om meer US$ van de bank te kopen dan zij nodig had voor haar inkoopverplichtingen, waardoor met betrekking tot het voornoemde termijncontract een speculatieve positie is ontstaan. Omdat de US$-koers op dat moment lager was dan de koers waartegen de US$ van de bank moesten worden gekocht, zou belanghebbende een verlies leiden op het moment waarop de posities krachtens het termijncontract zouden moeten worden afgewikkeld. De bank heeft vervolgens, in september 1994, voorgesteld de positie “door te rollen”, dat wil zeggen: niet af te wikkelen in Nederlandse guldens, zodat het ongerealiseerde verlies op dat moment niet daadwerkelijk behoefde te worden genomen.

2.3. In het voorjaar van 1995 heeft de bank aan belanghebbende voorgesteld de positie te sluiten zodat, ingeval de US$ nog verder zou dalen, het verlies niet verder zou oplopen. Vervolgens hebben tussen belanghebbende en de bank besprekingen plaatsgevonden met betrekking tot het ongerealiseerde verlies in de positie. Tot de stukken van het geding behoort een brief van [A], destijds gemachtigde van belanghebbende, aan de bank van 14 april 1995, waarin hij de inhoud van de door hem namens belanghebbende gevoerde besprekingen met de bank heeft vastgelegd.

2.4. Belanghebbende en de bank hebben vervolgens een kredietregeling getroffen, waarbij de bestaande krediet- en rekeningcourantfaciliteiten werden gecontinueerd en het verlies als gevolg van de afgewikkelde US$-positie werd gefinancierd door middel van de verstrekking van een lening van ƒ 2.771.300. De in de brief van 7 juli 1995 neergelegde kredietregeling luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Mede verwijzend naar (....) delen wij u mede, dat wij bereid zijn u te verlenen:

(...)

Belanghebbende heeft deze schuld aan de bank per ultimo 1995 gewaardeerd op ƒ 2.771.300.

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een memorandum van 6 januari 1997 van [A] voornoemd aan [B] van de bank. In dat memorandum deelt [A] mede dat [C], middellijk aandeelhouder van belanghebbende, bereid is de vordering van de bank op belanghebbende voor een bedrag van ƒ 1 miljoen van de bank over te nemen. Belanghebbende had tot op dat moment op de lening eenmalig - op 1 juli 1996 - een bedrag van ƒ 365.796 afgelost.

2.6. Blijkens een overeenkomst van 28 januari 1997 - welke tot de gedingstukken behoort - is de vordering van de bank op belanghebbende van nominaal ƒ 2.405.504 (ƒ 2.771.300 minus de aflossing ad ƒ 365.796) voor een bedrag van ƒ 1 miljoen overgedragen aan [C] voornoemd. [C] had op dat moment een 100%-aandelenbelang in [D/1] B.V. (verder: de moedermaatschappij), welke vennootschap op haar beurt een 100%-belang had in belanghebbende alsmede in [D/2] B.V. (verder: de zustermaatschappij). De moedermaatschappij, zustermaatschappij en belanghebbende vormden tezamen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In een overeenkomst tussen [C] en de zustermaatschappij is in februari 1997 vastgelegd dat de aankoop van de vordering voor rekening en risico van de laatstbedoelde heeft plaatsgevonden. Deze zustermaatschappij heeft het bedrag van ƒ 1 miljoen geleend van de moedermaatschappij.

2.7. Op 1 mei 1997 heeft belanghebbende ƒ 130.000 nominaal aandelen-kapitaal aan de zustermaatschappij uitgegeven. De zustermaatschappij had op voornoemd tijdstip nog geen aandelen in belanghebbende en verkreeg door de uitgifte van nominaal ƒ 130.000 aandelenkapitaal een aandelenbelang in belanghebbende van 65%. Het aandelenkapitaal is volgestort door middel van inbreng van de vordering van de zustermaatschappij op belanghebbende. Het verschil tussen het bedrag van de stortingsverplichting van ƒ 130.000 en het nominale bedrag van de vordering ad ƒ 2.405.504 is in de jaarrekening van belanghebbende als agio verwerkt. Vervolgens - eveneens op 1 mei 1997 - zijn de door de zustermaatschappij in belanghebbende verkregen aandelen verkocht en geleverd aan de moedermaatschappij, dat daarmee weer alle aandelen in belanghebbende in handen kreeg. De koopprijs van de aandelen bedroeg ƒ 1 miljoen.

2.8. Per 1 januari 1998 is belanghebbende (opnieuw) als dochtermaatschappij opgenomen in de fiscale eenheid met de moedermaatschappij en de zustermaatschappij.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht een correctie van ƒ 1.405.504 heeft aangebracht op de door belanghebbende aangegeven belastbare winst in het onderhavige jaar. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. De door de Inspecteur toegepaste correctie ter zake van de hogere boekwinst op het pand is niet meer in geschil.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerdergenoemde pleitnota’s. Voor de ter zitting toegevoegde klachten en/of verweren verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van het belastbaar bedrag op ƒ 667.217 negatief. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur stelt in beroep onder meer dat de onder 2.4 bedoelde kredietregeling van 7 juli 1995 een aantal aspecten heeft op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat die regeling mede tot stand is gekomen omdat de bank min of meer ernstige verwijten kon worden gemaakt omtrent de oorzaak en omvang van de geleden valutaverliezen. Belanghebbende heeft daardoor naar zijn mening een potentiële claim op de bank gekregen, die - zolang de omvang daarvan nog onduidelijk was - op nihil mocht worden gewaardeerd. Hij stelt dat het met de bank bestaande geschil over belanghebbendes schuldpositie eerst in 1997 definitief is afgewikkeld, te weten op het moment waarop de bank akkoord is gegaan met overdracht van de vordering voor een koopprijs van ƒ 1 miljoen. Op grond van het feit dat in 1997 ƒ 1 miljoen is betaald voor een schuldvordering van op dat moment nominaal ƒ 2.405.504 concludeert de Inspecteur dat de bank uiteindelijk impliciet heeft erkend aansprakelijk te zijn voor bepaalde schade en dat de daarop betrekking hebbende claim van belanghebbende op de bank kennelijk ruim ƒ 1,4 miljoen waard was. Belanghebbende had de latente claim naar de mening van de Inspecteur per tijdstip van de verkoop van de vordering door de bank moeten waarderen op ƒ 1.405.504. Ter zake van de verkoop van de vordering heeft belanghebbende vervolgens stilzwijgend afgezien van haar rechten om de bank aan te spreken op vergoeding van de ontstane schade, hetgeen ertoe moet leiden dat het bedrag van ƒ 1.405.504 in het onderhavige jaar tot de winst moet worden gerekend.

4.2. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat van een claim van belanghebbende op de bank geen sprake is geweest. Als daarvan al sprake zou zijn geweest, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat die claim zijn weerslag heeft gevonden in de voorwaarden van de eerdergenoemde - onder 2.4 bedoelde - kredietregeling uit 1995.

4.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen hij in dezen naar voren heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende als gevolg van vermeend verwijtbaar handelen van de bank een juridisch afdwingbare claim zou hebben verkregen op de bank. De door de Inspecteur genoemde omstandigheden - te weten: de lening is renteloos, een bedrag van ƒ 500.000 behoefde niet te worden terugbetaald en [A] heeft de bank namens belanghebbende aan het slot van de brief van 14 april 1995 “om formele redenen” aansprakelijk gesteld - bieden daarvoor naar het oordeel van het Hof onvoldoende grond.

4.4. Uit de stukken van het geding, in het bijzonder de brief van 14 april 1995, kan naar het oordeel van het Hof weliswaar worden afgeleid (i) dat [A] in de namens belanghebbende met de bank gevoerde gesprekken over de afwikkeling van de schuldpositie de bank heeft gewezen op het feit belanghebbende jarenlang in nauw overleg met de bank dollarposities heeft ingenomen, (ii) dat - na het ontstaan van de short put posities - de posities op voorstel van de bank zijn doorgerold en (iii) dat belanghebbende zelf niet bekend was met die mogelijkheid, doch niet dat ([A] meende dat) de bank daardoor jegens belanghebbende schadeplichtig zou zijn geworden. Wel blijkt daaruit dat naar zijn mening de goede trouw en redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat belanghebbende en de bank in overleg naar oplossingen moesten zoeken, waarbij volgens [A] als uitgangspunt moest gelden dat de continuïteit niet in geding kwam. Op grond van de gedingstukken acht het Hof aannemelijk, hetgeen belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld, dat de oplossing uiteindelijk is gevonden in het afsluiten van de kredietregeling uit 1995.

4.6. Het Hof komt thans toe aan beantwoording van de vraag of de kredietregeling uit 1995 voor belanghebbende aanleiding had moeten geven winst te nemen, hetgeen de Inspecteur stelt en belanghebbende bestrijdt.

4.7. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de leningsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de bank maximaal twee maal ƒ 500.000 heeft willen kwijtschelden: allereerst een bedrag van ƒ 500.000 bij het afsluiten van de kredietregeling en vervolgens, afhankelijk van de aflossingscapaciteit, na vijf jaar nogmaals ten hoogste ƒ 500.000. De eerstgenoemde kwijtschelding brengt naar de mening van de Inspecteur mee dat belanghebbende de schuld aan de bank ultimo 1995 had moeten afwaarderen tot ƒ 2.271.300 en de daarop betrekking hebbende winst in dat jaar in aanmerking had moeten nemen. Nu belanghebbende dit laatste niet heeft gedaan, kan dit naar zijn mening in het onderhavige jaar worden hersteld via de foutenleer.

4.8. Belanghebbende verdedigt daartegenover dat de strekking van de met de bank overeengekomen aflossingsvoorwaarden is dat de daadwerkelijke aflossing van een bedrag ƒ 2.271.300 op de lening een voorwaarde vormde voor een kwijtschelding van ƒ 500.000. Dit standpunt houdt in dat belanghebbende de schuld aan de bank per ultimo 1995 op de nominale waarde ad ƒ 2.771.300 heeft mogen waarderen.

4.9. Goed koopmansgebruik vordert niet, dat een belastingplichtige zijn schulden voor een ander bedrag dan dat, waarvoor zijn crediteuren hem kunnen aanspreken, op de ten dienste van de winstbepaling opgemaakte balans vermeldt. De Hoge Raad heeft in de zogenoemde Fokkerarresten op deze regel de volgende uitzondering geformuleerd: indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, treedt daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering op die als winst uit onderneming in de zin van artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet worden beschouwd (vgl. het Fokker I-arrest van 14 juni 2000, BNB 2000/269 en het Fokker II-arrest van 18 oktober 2002, BNB 2003/44).

4.10. Naar het oordeel van het Hof kan op grond van de uit de onder 2.4 bedoelde brief van 7 juli 1995 niet worden geconcludeerd dat in 1995 vaststond of zo goed als zeker was dat de bank een bedrag van ƒ 500.000 zou kwijtschelden, laat staan - zoals de Inspecteur betoogt - tweemaal ƒ 500.000. Gelet op het feit dat in vorenbedoelde brief als hoofdsom van de lening een bedrag van ƒ 2.771.300 wordt genoemd, mocht belanghebbende de onder “aflossing” opgenomen passage - hoewel voor meerdere uitleg vatbaar - naar het oordeel van het Hof aldus opvatten dat de bank rechtens bevoegd zou blijven belanghebbende aan te spreken voor de volledige hoofdsom indien na afloop van de looptijd van de lening zou blijken dat belanghebbende er niet in geslaagd zou zijn een bedrag van ƒ 2.271.300 af te lossen. De schuld zou in laatstbedoeld geval alsnog voor het nominale bedrag kunnen worden ingevorderd indien sprake zou zijn van nagekomen baten. Het voorzichtigheidsbeginsel brengt dan mee dat belanghebbende de schuld op de nominale waarde van de lening mocht blijven waarderen. Dit leidt het Hof tot de conclusie dat zich zich in 1995 geen tot belastbare winst leidende vermogensvermeerdering voor belanghebbende heeft voorgedaan. Hetgeen de Inspecteur voor het overige heeft aangevoerd, leidt er naar het oordeel van het Hof evenmin toe dat belanghebbende in het onderhavige jaar wegens het (deels) vrijvallen van de lening winst heeft genoten.

4.11. Gelet op het hiervóór overwogene dient het belastbaar bedrag voor het onderhavige jaar te worden vastgesteld op ƒ 677.217 negatief (aangegeven belastbare winst ad ƒ 1.833.217 negatief vermeerderd met de hogere boekwinst ter zake van de verkoop van het pand).

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2 punten voor proceshandelingen maal € 322 maal wegingsfactor 1,5 ofwel € 966.

6. Beslissing

(A. Vellema) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 23 februari 2005