Gerechtshof Arnhem, 01-03-2005, AT2280, 02-03971

1. Voldoening op aangifte, bezwaar en geding voor het Hof

1.2. Belanghebbende heeft tegen het bedrag dat zij op aangifte heeft voldaan bezwaar gemaakt. De Inspecteur is niet aan het bezwaar van belanghebbende tegemoetgekomen.

1.3. Belanghebbende is tijdig van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 december 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

1.5. Partijen hebben voorafgaande aan de mondelinge behandeling een pleitnota gezonden aan het Hof en aan de wederpartij. De pleitnota van de gemachtigde wordt, met instemming van partijen, geacht ter zitting te zijn voorgelezen. De Inspecteur heeft zijn pleitnota ter zitting voorgedragen. De inhoud van de pleitnota‘s moet als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota een bijlage overgelegd.

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.3. De aandeelhouders hebben in 2000/2001 besloten het [A]-concern te ontvlechten en in delen te verkopen. Met name werd verwacht dat kandidaat-kopers voor de [B]-tak niet geïnteresseerd zouden zijn in de overige onderdelen van het concern. De aandeelhouders hebben besloten met betrekking tot de ontvlechting gezamenlijk op te treden. De onderhandelingen werden gevoerd door de directie van [A/1 NV], bijgestaan door één van de commissarissen. Door de aandeelhouders is een aandeelhouderscommissie benoemd die nauwgezet door de directie is geïnformeerd omtrent de voortgang van de onderhandelingen, doch overigens een passieve rol speelde.

2.4. Op verzoek van [A/1 NV] heeft het belastingadvieskantoor waarbij de in 1.4. genoemde gemachtigde werkzaam is een aantal ontvlechtingscenario's voor het [A]-concern uitgewerkt. Hierbij was - onder meer - van belang dat de vennootschappen binnen de [B]-tak een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormden, bij de verbreking waarvan de sanctie van de zogenoemde 16de standaard-voorwaarde in werking zou kunnen treden.

2.5. Door de aandeelhouders is, op diverse gronden, uiteindelijk gekozen voor een ontvlechtingscenario in het kader waarvan, voor zover hier van belang en samengevat, de volgende acties zijn ondernomen:

2.6. Tussen [A/1 NV] en de Inspecteur bestond overeenstemming over de waarde van [C NV] van ƒ 51,75 miljoen op het moment van de in 2.5. beschreven herstructurering.

2.7. Belanghebbende heeft in een bijlage bij haar aangifte voor de kapitaalsbelasting de waarde van hetgeen is gestort op haar in 2.5. onder b. bedoelde nieuwe aandelen, berekend op ƒ 109.183.490. Partijen verschillen hierover niet van mening (punt 3.5. van het verweerschrift van de Inspecteur). Het daarmee niet geheel overeenstemmende, door belanghebbende op aangifte voldane, bedrag aan kapitaalsbelasting wordt door partijen toegeschreven aan afrondings- dan wel omrekenverschillen en zij wensen daarvan geen afzonderlijk geschilpunt te maken.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ter zake van het bijeenbrengen van kapitaal door de uitgifte van de in 2.5. onder b. genoemde nieuwe aandelen, kapitaalsbelasting is verschuldigd en, zo ja, over welk bedrag.

3.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de bedrijfsfusievrijstelling van toepassing is op het volledige bedrag dat op de door haar uitgegeven nieuwe aandelen is gestort, althans op 99,81% daarvan. Subsidiair is belanghebbende van mening dat de aandelenfusievrijstelling van toepassing is waarbij, op grond van het gelijkheidsbeginsel, toepassing van de zogenoemde claw-backbepaling van artikel 14, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: het UBVR) achterwege moet blijven. Meer subsidiair verdedigt belanghebbende, gelet op haar - nader - ter zitting ingenomen standpunten en kort samengevat, dat de heffing van kapitaalsbelasting in strijd is met EG-recht. Tot slot verdedigt belanghebbende dat ter zake van de storting op de door haar uitgegeven nieuwe aandelen slechts een duurzame verhoging van het economische potentieel heeft plaatsgevonden tot een bedrag van ƒ 51.750.000, de waarde van [C NV], zodat slechts over dat bedrag kapitaalsbelasting kan worden geheven.

3.3. De Inspecteur is van mening dat in het onderhavige geval geen enkele voor de heffing van kapitaalsbelasting geldende vrijstelling kan worden toegepast.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken van het geding waaronder de voormelde pleitnota's. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd wordt verwezen naar het voormelde proces-verbaal.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en primair en subsidiair tot teruggaaf van het bedrag aan kapitaalsbelasting dat zij op aangifte heeft voldaan. Zij concludeert meer subsidiair tot teruggaaf van, naar het Hof begrijpt, een bedrag van € 143.094 (te weten de tegenwaarde in euro's van ƒ 599.963 minus [ƒ 51.750.000 maal 0,55%], ofwel ƒ 315.338). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Op grond van artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a. van de WBR is, voor zover thans van belang, onder voorwaarden, van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal in geval van fusie. Deze vrijstelling is op grond van het tweede lid van genoemd artikel, voor zover hier van belang, slechts van toepassing indien (onderdeel a.) een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt (hierna: aandelenfusie), dan wel indien (onderdeel b.) een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft (hierna: bedrijfsfusie).

4.2. Op grond van artikel 14, eerste lid, van het UBRV is het lichaam de belasting die door toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a van de WBR niet is geheven ter zake van een fusie als is bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel a van de WBR, alsnog verschuldigd, indien het lichaam binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in het andere lichaam die het op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had en van ten minste 75 procent van de aandelen in het andere lichaam.

4.3.3. Op grond van de Richtlijn van 9 april 1973 (nr. 73/80/EEG) wordt het in artikel 7 van bovengenoemde richtlijn bedoelde tarief van het kapitaalrecht vastgesteld op 1% met ingang van 1 januari 1976. De in artikel 7, lid 1, sub b en sub bis van genoemde richtlijn bedoelde verlaagde tarieven worden vastgesteld op een niveau van 0% tot 0,50%.

4.3.4. Het hiervoor bedoelde artikel 7 is bij de Richtlijn van 10 juni 1985 (nr. 85/303/EEG) vervangen door het volgende artikel:

De toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling

4.4. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de heffing van kapitaalsbelasting in het onderhavige geval achterwege dient te blijven, waarbij zij zich beroept op de vrijstelling als bedoeld in artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de WBR (de bedrijfsfusievrijstelling). Zij wijst er daarbij op dat alle aandelen [A/1 NV] zijn ingebracht, derhalve een 100% deelneming hetgeen, gelet op het Besluit van de Staatssecrtetaris van Financiën van 4 augustus 1997, nr. VB95/321, V-N 1997, blz. 2992, punt 19, kan worden gelijkgesteld met de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming.

4.5. De inbreng in een vennootschap van een 100%-aandelenpakket dat de inbrengende vennootschap in een andere vennootschap houdt kan worden aangemerkt als een inbreng van een “zelfstandig onderdeel van een onderneming” als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, van de Wet (vgl. onder meer HR 6 juli 1994, nr. 29 850, BNB 1995/85; HR 27 april 1994, nr. 28 239, BNB 1994/207; HR 29 april 1992, nr. 26 439, BNB 1992/365; HR 23 mei 1990, nr. 26 439, BNB 1990/204). Met betrekking tot 100%-aandelenpakketten vormt echter niet het in 4.4. genoemde Besluit de grondslag voor het toepassen van de bedrijfsfusievrijstelling maar (de hiervóór genoemde bepalingen van) de Wet.

4.6. De bedrijfsfusievrijstelling is van toepassing indien een lichaam het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft. De vraag of hiervan kan worden gesproken dient naar het oordeel van het Hof te worden beantwoord vanuit de inbrengende vennootschap. Onder een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de inbrengende vennootschap moet worden verstaan een gedeelte van die onderneming dat zelfstandig een onderneming vormt of kan vormen. Naar het oordeel van het Hof kan van de onderhavige ingebrachte pakketten die in omvang varieerden van 2,33% tot 23,57% van het aandelenkapitaal van [A/1 NV] niet worden gezegd dat zij zelfstandig een onderneming vormden dan wel konden vormen. Van zelfstandige onderdelen van de ondernemingen van de inbrengende vennootschappen was derhalve geen sprake. Nu geen van de inbrengers van vermogen in belanghebbende tegen het door haar uitgegeven nieuwe aandelenkapitaal een 100%-aandelenpakket in [A/1 NV] heeft ingebracht en evenmin gesteld of gebleken is dat voor één van hen het ingebrachte aandelenpakket in [A/1 NV] haar gehele vermogen of haar gehele onderneming vormde, is de bedrijfsfusievrijstelling niet van toepassing.

4.7. Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat de aandeelhouders, zoals belanghebbende stelt, een samenwerkende groep vormden. Aan die samenwerking kunnen zij immers niet de status ontlenen van een lichaam als bedoeld in de regelgeving met betrekking tot de heffing van kapitaalsbelasting. Dat een dergelijke samenwerkende groep een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling kan doen, kan, anders dan belanghebbende verdedigt, naar het oordeel van het Hof evenmin worden afgeleid uit het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 augustus 1997, nr. VB95/321, V-N 1997, blz. 2992, punt 19. Dat Besluit en de daaraan voorafgaande Resolutie van 6 januari 1993, nr. VB92/2973, VN 1993, blz. 394, punt 30, gaan immers uit van vorenbedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof vermag daarin niet de strekking te lezen dat ook kleinere pakketten als een zelfstandig onderdeel van de onderneming van de inbrengende vennootschappen kan worden aangemerkt indien alle ingebrachte pakketten tezamen een 100%-aandelenpakket vormen. Het vorenstaande geldt temeer nu een, zij het zeer gering, gedeelte van de inbreng heeft plaatsgevonden door aandeelhouders-natuurlijke personen.

4.8. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar vorenstaande standpunt nog een beroep gedaan op de Richtlijn, stellende dat de in de WBR neergelegde bedrijfsfusie-vrijstelling een onjuiste uitvoering behelst van de in de Richtlijn neergelegde bedrijfsfusievrijstelling. Naar haar mening zou de WBR de vrijstelling bij een inbreng door meer vennootschappen moeten toestaan nu, naar zij stelt, aan de Richtlijn kan worden ontleend dat ook de inbreng van een tak van bedrijvigheid door meer vennootschappen onder de vrijstelling valt. Dit beroep kan belanghebbende echter niet baten. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 13 december 1991, nr. C-164/90 (het Muwi-arrest) immers beslist dat de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap houdt en dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de Richtlijn. Naar het oordeel van het Hof is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat zulks temeer geldt voor aandelenpakketten die minder dan 100% van het kapitaal vertegenwoordigen. Nu de pakketten die zijn ingebracht afzonderlijk noch gezamenlijk als een tak van bedrijvigheid kunnen worden aangemerkt kan belanghebbende zich niet met vrucht erop beroepen dat de desbetreffende richtlijnbepaling onjuist in de nationale wetgeving zou zijn geïmplementeerd. Dat de nationale wet, in de vorenstaande uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft, een 100%-aandelenpakket aanmerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming doet daaraan niet af.

4.9. Belanghebbende heeft zich voorts nog beroepen op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 april 2001, nr. CPP2001/101, V-N 2001/22.22 waarin de Staatssecretaris onder meer goedkeurt dat de inbreng door vier besloten vennootschappen van hun 25%-participatie in een vennootschap onder firma wordt aangemerkt als de inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Ook dat beroep kan belanghebbende niet baten, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat de onderhavige aandeelhouders hun aandelen in [A/1 NV] hadden ingebracht in een vennootschap onder firma en het Besluit derhalve op een andere situatie ziet dan hier aan de orde is. In het midden kan blijven de invloed van de omstandigheid dat twee aandelenpakketten zijn ingebracht door natuurlijke personen.

4.10. Aan de vorenstaande oordelen doet niet af dat, zoals belanghebbende nog heeft gesteld, de inbreng van een 100%-aandelenpakket door één of meer vennootschappen in feite onmogelijk was door de omstandigheid dat een zeer gering gedeelte van de aandelen in [A/1 NV] werd gehouden door twee natuurlijke personen. Zowel de WBR als de Richtlijn gaat met betrekking tot de onderhavige bepalingen uit van verrichtingen door kapitaalvennootschappen. Dat in uitzonderingssituaties is goedgekeurd dat ook op een inbreng van 99% van het aandelenkapitaal de vrijstelling kan worden toegepast (belanghebbende beroept zich op het antwoord op vraag 3 in het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2001, nr. CPP2001/2503,V-N 2002/5.29) is, nu hier van zo'n uitzonderingssituatie geen sprake is, niet van belang. Ook voor de stelling van belanghebbende dat, op grond van de jurisprudentie, een zo ruim mogelijke toepassing van de vrijstelling moet worden gegeven zodat de vrijstelling ten minste plaats moet vinden voor 99,81% van de inbreng kan naar het oordeel van het Hof in het recht geen steun worden gevonden.

De toepassing van de aandelenfusievrijstelling en het gelijkheidsbeginsel

4.11. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat de aandelenfusievrijstelling in het onderhavige geval moet worden toegepast. Naar haar mening moet de toepassing van de zogenoemde claw-backbepaling van artikel 14 UBVR achterwege blijven op grond van het gelijkheidsbeginsel. In economisch opzicht vormen een aandelenfusie en een bedrijfsfusie in wezen gelijke gevallen. Noch in de nationale regelgeving, noch in de Richtlijn wordt echter in het geval van een bedrijfsfusie voortzetting geëist. Voor het stellen van de voortzettingseis in het geval van een aandelenfusie (waarvan hier, naar tussen partijen niet in geschil is, sprake is) bestaat, aldus nog steeds belanghebbende, geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Zij beroept zich in dit verband op artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM jo artikel 1, eerste protocol EVRM.

4.12. Nog daargelaten of in dezen sprake is van gelijke gevallen is het Hof van oordeel dat van een ontoelaatbare schending van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden gesproken. Naar moet worden aangenomen heeft zowel bij de nationale als bij de Europeesrechtelijke regelgevers vooropgestaan dat alleen voor duurzame situaties een vrijstelling van het kapitaalrecht geboden was. Nu aannemelijk is dat het vervreemden van bij de fusie verkregen aandelen juridisch en technisch eenvoudiger is dan de vervreemding van (een gedeelte van) de ingebrachte onderneming of tak van bedrijvigheid, is het Hof van oordeel dat een redelijke rechtvaardiging bestaat voor de, zowel in de nationale regeling als in de Richtlijn voorkomende, zogenoemde, claw-backbepaling.

Het overige EG-recht

4.13. Belanghebbende heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de heffing van kapitaalsbelasting in het onderhavige geval in strijd is met de artikelen 43 en 56 van het EG-Verdrag en met de Richtlijn.

4.14. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel belanghebbende als [A/1 NV] en de aandeelhouders onderdanen zijn van Nederland. Nu niet in geschil is dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie kan zij zich niet beroepen op schending van het EG-Verdrag voor zover het betreft de in de artikelen 43 en 56 geregelde vrijheden.

4.15. Ook een beroep op de rechtstreekse werking van de Richtlijn kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet baten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat belanghebbende aan de Richtlijn geen gunstigere regeling kan ontlenen dan aan de nationale wet.

4.16. Het standpunt van belanghebbende dat de Richtlijn onverbindend is wegens strijd met het EG-Verdrag en op grond daarvan in het geheel geen kapitaalsbelasting kan worden geheven is onjuist. Naar het oordeel van het Hof stond geen enkele regel het uitvaardigen van de Richtlijn in de weg. In het EG-Verdrag is daaromtrent geen enkel voorbehoud gemaakt. Mede gelet op de Considerans bij de Richtlijn staat naar het oordeel van het Hof geen rechtsregel eraan in de weg dat Nederland een richtlijnconforme kapitaalsbelasting heft.

De duurzame verhoging van het economische potentieel

Conclusie

4.18. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de Inspecteur en dient de bestreden uitspraak in stand te blijven.

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan te Arnhem op 1 maart 2005 door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R. den Ouden en prof. dr. J.W. Zwemmer, raadsheren, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A.C. Munniks als griffier.

De griffier De voorzitter

(A.C. Munniks) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 maart 2005