Gerechtshof Arnhem, 13-04-2005, AT5148, 04/01287

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 04/01287

1.1. Aan belanghebbende is, in afwijking van de door haar ingediende aangifte, voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belast-baar bedrag van ƒ 1.706.578.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van bovengenoemde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dat die uitspraak heeft vernietigd, en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.620.179.

1.4. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 juli 2004, nr. 39.376, BNB 2004/354 (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.5. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie ingediend. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 maart 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord E als gemachtigde van belanghebbende, alsmede F namens de Inspecteur.

1.7. Partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota gezonden aan het Hof (de Inspecteur op 18 februari 2005, belanghebbende op 28 februari 2005). Deze pleitnota's worden, met instemming van partijen, geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud ervan moet als hier herhaald en ingelast worden aangemerkt.

1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Het Hof verwijst voor de feiten naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en onderdeel 3.1 van het arrest. Voorts stelt het Hof op grond van de nadere stukken en het verhandel-de ter zitting van 2 maart 2005, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.2. A hield 8,5% van de aandelen in D BV, van welke BV belanghebbende op 10 oktober 1994 de verplichtingen in verband met de aan A toegekende pensioenrechten (hierna: de pensioenverplichting) heeft overgenomen. De door A gehouden aandelen waren prioriteitsaandelen.

2.3. De waarde van de pensioenverplichting bedroeg op 12 december 1994, de datum waarop belanghebbende ophield uit haar onderneming in Nederland belastbare winst te genieten, ƒ 86.399.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, ter zitting, nader tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 15.850. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift en, primair, tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.620.179 (conform de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch) en subsidiair, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.535.679, berekend als volgt:

waarde verplichting 10 oktober 1994: 95% van ƒ 1.689.988 = ƒ 1.605.488

waarde verplichting 12 december 1994 ƒ 86.399

winst pensioenverplichting ƒ 1.519.089

verlies effecten, niet in geschil ƒ 8.760 neg.

rente, niet in geschil ƒ 25.350

belastbare winst ƒ 1.535.679

4.1. De Inspecteur heeft bij zijn pleitnota als bijlage een kopie overgelegd van de overeenkomst inzake de overdracht van de pensioenverplichtingen en daaraan een nader argument ontleend voor het door hem ingenomen standpunt. Nu het hier een kopie van een stuk betreft dat afkomstig is uit belanghebbendes eigen dossier en afschriften van de pleitnota met bijlage ten minste tien dagen voor de zitting door het Hof aan de gemachtigde van belanghebbende zijn gezonden, ziet het Hof geen aanleiding het stuk en de daaraan ontleende argumentatie, anders dan belanghebbende heeft verzocht, buiten aanmerking te laten.

4.2. De Hoge Raad heeft in het arrest – onder meer – als volgt overwogen:

"3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat, gelet op de oprichting van

belanghebbende, de overname door belanghebbende van de pensioenverplichtingen, het verplaatsen van

de feitelijke leiding van belanghebbende naar de Nederlandse Antillen, het achterwege laten van

pensioenuitkeringen na de ingangsdatum van 1december 1995 tot de datum van afzien van de

pensioenaanspraken van 1 april 1996 en het spoedig daarna afzien van de pensioenrechten door A, in het onderhavige geval sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen, gericht op het

vermijden van de heffing van Nederlandse belasting over de vrijval van de pensioenverplichtingen van

belanghebbende.

3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de hiervoor bedoelde samenhang, voor de toepassing van

artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat

het afzien van de pensioenrechten door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van

belanghebbende is geschied, en dat derhalve in dit geval bij de waardering van de activa en passiva per 12

december 1994 rekening dient te worden gehouden met de vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van

belanghebbende bestaande verwachting dat A zou afzien van zijn pensioenrechten, waarbij moet worden

meegewogen de kans dat het voornemen van A niet tot uitvoering zou komen. Het Hof heeft vorenbedoelde

kans in goede justitie gekwantificeerd op 5 percent.

3.5. Tegen deze oordelen richt zich het middel met het betoog dat het Hof bij zijn oordeel ten onrechte geen

rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat reeds vóór of uiterlijk tijdens de oprichting van

belanghebbende vaststond dat zou worden afgezien van de pensioenrechten, zodat reeds bij de waardering

van de pensioenverplichtingen ten tijde van de inbreng op 10 oktober 1994 rekening had moeten worden gehouden met de verwachting dat zou worden afgezien van de pensioenrechten.

3.6. Het middel slaagt. Het Hof heeft voor zijn correctie van de waarde van de pensioenverplichting ten tijde

van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende redengevend geoordeeld dat sprake is

geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen en dat daarom voor de toepassing van

artikel 16 van de Wet geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat het afzien van de pensioenrechten

door A eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied. Nu het Hof -

feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de oprichting van belanghebbende en de overname door

belanghebbende van de pensioenverplichtingen een onderdeel vormden van dat geheel van

rechtshandelingen, had het Hof, zoals het middel terecht betoogt, voor de vaststelling van het belastbare

bedrag het bedrag dat ter zake van de overname van de pensioenverplichting aan belanghebbende is

betaald op dezelfde grond evenzeer moeten corrigeren."

4.3. Het Hof begrijpt het verwijzingsarrest aldus dat, gelet op het in het arrest bedoelde samenhangend geheel van rechtshandelingen waarvan de oprichting van belanghebbende en de overname door haar van de pensioenverplichting onderdeel uitmaken, voor de vaststelling van de belastbare winst van belanghebbende rekening moet worden gehouden met de invloed van dat samenhangend geheel van rechtshandelingen op de waarde van de pensioenverplichting op het moment waarop die pensioenverplichting tot het vermogen van belanghebbende ging behoren, en dat het Hof heeft te onderzoeken hoe groot die invloed en daarmee samenhangend, hoe hoog die waarde was.

4.4. Tot aan de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch hebben partijen zich slechts uitgelaten over de vraag of bij de waardering van de pensioenverplichting op 12 december 1994 rekening moest worden gehouden met vorenbedoeld samenhangend geheel van rechtshandelingen. De waarde ten tijde van de overdracht op 10 oktober 1994 was tussen hen niet in geschil. Naar het oordeel van het Hof staat het partijen, binnen de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad, vrij nadere argumenten aan te voeren en standpunten in te nemen omtrent de in 4.3. bedoelde invloed en waarde. Het standpunt van belanghebbende, kort gezegd inhoudende dat binnen de verwijzingsopdracht slechts toelaatbaar is die waarde te berekenen door de (vaststaande) waarde van de pensioenverplichting op 12 december 1994 tegen een marktrente van 5% contant te maken, is naar het oordeel van het Hof onjuist.

4.5. De Inspecteur heeft gesteld dat volstrekt ondenkbaar is dat A, gelet op de omvang en de soort van zijn aandelenbezit in D BV, afstand van zijn pensioenrechten zou doen zolang die rechten nog verzekerd waren bij D BV. Essentieel onderdeel (in dit geval, doch niet essentieel voor een constructie als de onderhavige) van het geheel van rechtshandelingen is immers dat de pensioenverplichting wordt overgedragen aan een (naamloze of besloten) vennootschap waarvan A alle aandelen bezit, en waarvan de feitelijke leiding na die overdracht wordt verplaatst naar het buitenland zodat een einde komt aan de Nederlandse belastingplicht van die vennootschap. Dit houdt in, aldus nog steeds de Inspecteur, dat de waarde van de pensioenverplichting op het moment van de overdracht door partijen terecht is gesteld op de actuarieel berekende waarde van ƒ 1.689.988. De Inspecteur zet deze redenering kracht bij door er op te wijzen dat in de overeenkomst inzake de overdracht van de pensioenverplichting is bepaald dat voor de tussen partijen (belanghebbende en D BV) overeengekomen overdrachtswaarde, indien bij rechterlijke uitspraak onherroepelijk komt vast te staan dat die waarde onjuist is, in de plaats komt het bedrag van de koopsom die volgens de tarieven van een Nederlandse maatschappij van levensverzekering op 10 oktober 1994 verschuldigd zou zijn voor een verzekering tot uitkering van de in die overeenkomst bedoelde pensioenuitkeringen.

4.6. Anders dan belanghebbende in haar conclusie na verwijzing stelt houdt het oordeel van de Hoge Raad niet in dat de vrijval van de pensioenverplichting wegens het afzien door A van zijn pensioenrechten heeft plaatsgevonden vóór de overdracht van de pensioenverplichting aan belanghebbende. Een dergelijke conclusie ligt ook niet voor de hand omdat in dat geval geen verplichting van D BV meer resteert die aan belanghebbende kan worden overgedragen. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur voldoende aannemelijk dat het voorgenomen afzien van de pensioenrechten afhankelijk was van de overdracht van de pensioenverplichting aan belanghebbende en dat A niet van zijn pensioenrechten zou afzien zolang de pensioenverplichting tot het vermogen van D BV zou behoren. Dat het afzien door A van zijn pensioenrechten een onderdeel vormde van het vooropgezette plan doet daaraan niet af. Zulks neemt immers niet weg dat aan een deel van het plan en de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen opschortende voorwaarden (kunnen) zijn verbonden. Nu gesteld noch gebleken is dat ook de verplaatsing naar het buitenland van D BV (gepaard gaande met een einde van de Nederlandse belastingplicht) een onderdeel vormde van het samenhangend geheel van rechtshandelingen en op het moment van de overdracht van de pensioenverplichting belanghebbende reeds was opgericht, kan de kans dat A vóór de overdracht van de pensioenverplichting van zijn rechten af zou zien, naar het oordeel van het Hof worden verwaarloosd.

4.7. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat op 12 december 1994, bij het einde van de belastingplicht van belanghebbende en derhalve op het moment waarop de pensioenverplichting de Nederlandse fiscaal relevante omgeving verliet, de waarde van de pensioenverplichting kon worden gesteld op ƒ 86.399, te weten 5% van de waarde van die verplichting indien geen rekening zou worden gehouden met het hiervoor bedoelde samenhangend geheel van rechtshandelingen. Het staat derhalve vast dat de afwaardering van de pensioenverplichting heeft plaatsgevonden vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding en mitsdien in een periode die relevant is voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Het is niet in geschil dat de afname van de pensioenverplichting leidt tot winst die wordt veroorzaakt doordat A, in zijn kwaliteit van aandeelhouder, heeft afgezien van zijn pensioenrechten.

4.8. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft, naar het oordeel van het Hof terecht en gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001, nr. 36.365, BNB 2002/208, overwogen dat

"Bij de voor het onderhavige jaar geldende wettelijke bepalingen (…) een redelijke wetstoepassing, welke

recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting en strookt met

de zogenoemde door de Hoge Raad gewezen kostenarresten, mee[brengt] dat een voordeel voor de

vennootschap bestaande in het vervallen van pensioenrechten, waarvan de uitkeringen belast zouden zijn

met inkomstenbelasting - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de

vennootschap en de aandeelhouder -, in beginsel bij de bepaling van de winst in aanmerking wordt

genomen (…)".

4.9. Het Hof heeft hiervóór aannemelijk geoordeeld dat het afzien van de pensioenrechten door A, als onderdeel van het samenhangend geheel van rechtshandelingen, afhankelijk was van de overdracht van de verplichtingen aan belanghebbende. Vorenstaand oordeel houdt in dat, uitgaande van het moment van overdracht van de verplichtingen, de waarde daarvan op het onmiddellijk daaraan voorafgaande ondeelbare moment kan worden gesteld op ƒ 1.689.988, de tussen partijen niet in geschil zijnde waarde van de pensioenverplichting indien geen rekening wordt gehouden met het vorenbedoelde samenhangend geheel van rechtshandelingen. Op het onmiddellijk daaropvolgende ondeelbare moment ontstaat de situatie dat het in grote mate waarschijnlijk is dat A van zijn pensioenrechten zal afzien. Aan een belangrijke voorwaarde daarvoor, de overdracht van de pensioenverplichting, is dan immers voldaan.

4.10. Naar het oordeel van het Hof brengt een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals die tot uitdrukking komt in het hiervoor genoemde arrest van 14 december 2001 alsmede het arrest van 18 februari 1998, nr. 32.055, BNB 1998/177, met zich dat het voordeel dat verband houdt met de afstand van de pensioenrechten en dat, zoals hiervóór is geoordeeld, kan worden toegerekend aan de periode vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende, aan belanghebbende wordt toegerekend nu dit voordeel is ontstaan bij en in onmiddellijke samenhang met de overdracht aan haar van de pensioenverplichting. Aan de daarvóór gelegen periode waarin de pensioenverplichting nog tot het vermogen van D BV behoorde kan immers niets worden toegerekend. Een andersluidend oordeel dat er onmiskenbaar toe zou leiden dat (een gedeelte van) het voordeel buiten de heffing van vennootschapsbelasting zou blijven zou naar het oordeel van het Hof te zeer in strijd zijn met vorenbedoelde redelijke wetstoepassing. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat, gelet op de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en op de door de Hoge Raad in het arrest in aanmerking genomen vaststaande feiten, de omstandigheid dat A vanaf 20 juni 1994 woonachtig is in België, kennelijk niet van invloed is.

4.11. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de overgenomen pensioen-verplichting op het moment van overname voor een bedrag van ƒ 1.689.988 moet worden opgenomen in het vermogen van belanghebbende. Op het onmiddellijk daarop volgende moment moet, omdat de overdracht dan daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, de verplichting op een lager bedrag worden gewaardeerd, op dezelfde grond als die heeft geleid tot de afwaardering op 12 december 1994. Gelet op het tijdsverloop tussen 10 oktober en 12 december 1994 kan de kans dat A niet tot uitvoering van zijn voornemen zou komen iets groter worden ingeschat dan het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft gedaan. Nu de daarmee gepaard gaande vrijval van de pensioenverplichting plaats heeft in de belaste sfeer van belanghebbende kan van een nadere kwantificering daarvan worden afgezien. Het belastbare bedrag van belanghebbende kan dan, op gelijke wijze als in de gecasseerde uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, worden berekend op ƒ 1.620.179.

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur waarvan beroep;

- vermindert de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.620.179;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.