Gerechtshof Arnhem, 06-04-2005, AT5187, 03-01941

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 03/01941

belanghebbende : X

te : Z

verweerder : de Inspecteur van de Belastingdienst/P

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

betreft : naheffingsaanslag overdrachtsbelasting 2002 en de daarmee verband houdende boetebeschikking

Nummer : 01

mondelinge behandeling : op 23 maart 2005 te Arnhem

waarbij verschenen : belanghebbende en zijn gemachtigde alsmede de Inspecteur

Gronden:

1. Belanghebbende heeft bij akte van 12 november 1999, verleden voor notaris mr. A te Z en getekend om 17:50 uur, de economische eigendom verkregen van een onroerende zaak, staande en gelegen te Z. Partijen houdt verdeeld of deze verkrijging kan worden aangemerkt als een verkrijging van een economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), zoals dat artikellid luidde tot 12 november 1999 18:00 uur. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of het belang van belanghebbende met betrekking tot de verworven onroerende zaak ten minste enig risico van tenietgaan omvat.

2. Nu het risico van beschadiging geacht moet worden te zijn begrepen onder het risico van tenietgaan (vergelijk Hoge Raad 29 november 2000 nr. 35 457, BNB 2001/35) is het Hof van oordeel dat het belang van belanghebbende enig risico van tenietgaan omvat omdat blijkens artikel 9 van de onderhavige akte verbeteringen en/of herstellingen, na de datum van verlijden van de akte vanwege de overheid en/of nutsbedrijven voorgeschreven en niet vóór dat tijdstip aangekondigd, voor rekening van belanghebbende komen. De onderhavige verkrijging van de economische eigendom door belanghebbende moet derhalve worden aangemerkt als een belaste verkrijging in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet.

3. Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de onderhavige naheffingsaanslag in strijd met het gelijkheidsbeginsel is opgelegd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hem bekend is dat op dezelfde dag en omstreeks hetzelfde tijdstip overdrachten van economische eigendom van onroerende zaken hebben plaatsgevonden in de gemeente Z en omgeving met dezelfde bepaling in de akte als het onderhavige artikel 9, zonder dat zulks tot het opleggen van naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting heeft geleid. Hij heeft in het beroepschrift gesteld dat de bij die leveringen betrokken notaris A voornoemd, bereid is daaromtrent een verklaring af te leggen. De stelling van belanghebbende houdt in dat, voor zover het hem bekend is, in de meerderheid van met zijn geval vergelijkbare gevallen (immers in alle overige gevallen) het opleggen van naheffingsaanslagen achterwege is gebleven. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift op deze stelling slechts gereageerd met de algemene mededeling – kort gezegd – dat uit hetgeen naar voren is gebracht niet blijkt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

4. Ter zitting heeft belanghebbende herhaald dat in alle hem bekende gevallen het opleggen van een naheffingsaanslag achterwege is gebleven. Hij heeft voorts verklaard dat in één hem bekend geval het opleggen van een naheffingsaanslag zelfs achterwege is gebleven nadat de overdracht van de economische eigendom tijdens een boekenonderzoek door de Belastingdienst aan de orde was gesteld. De gemachtigde heeft ter zitting opgemerkt dat notaris A voornoemd hem heeft bevestigd dat ter zake van de andere vergelijkbare overdrachten geen naheffing heeft plaatsgevonden. Voorts wijst de gemachtigde erop dat ook bij andere notarissen in de regio op eenzelfde wijze geredigeerde akten van economische eigendomsoverdracht zijn gepasseerd welke evenmin tot naheffing van overdrachtsbelasting hebben geleid. De fiscus kan beschikken over alle gegevens; die zijn bij de notaris na te trekken.

5. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard alleen op concrete gegevens te kunnen reageren. Hem is niet bekend dat door zijn eenheid onderzoek is gedaan naar soortgelijke notariële overdrachten. De onderhavige procedure is naar zijn weten de enige procedure bij dit Hof waarin de bepalingen in een akte als de onderhavige in het geding zijn.

6. Op belanghebbende die stelt dat de Inspecteur door het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag het gelijkheidsbeginsel schendt, rust de last zulks aannemelijk te maken. Die bewijslast brengt met zich dat, voor zover een beroep wordt gedaan op de zogenoemde meerderheidsregel, belanghebbende gevallen noemt waarin een juiste wetstoepassing door de Inspecteur achterwege is gebleven.

7. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende in het onderhavige geval voldoende concreet aangegeven dat, en in welke soortgelijke gevallen (namelijk die waarin eveneens de akte op 12 november 1999 is verleden) een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Weliswaar heeft hij geen namen en adresgegevens genoemd maar naar het oordeel van het Hof kan dat in de omstandigheden van dit geval niet van belanghebbende worden gevraagd. Met de door belanghebbende verstrekte informatie kan de Inspecteur, die over veel ruimere mogelijkheden beschikt tot het vergaren van informatie en ook reeds ambtshalve, door de registratie van akten, over informatie beschikt, immers eenvoudig achterhalen welke gevallen belanghebbende op het oog heeft.

8. Hoewel de Inspecteur daartoe ruimschoots in de gelegenheid is geweest, heeft hij vorenbedoeld onderzoek niet verricht. Temeer nu het in fiscale kringen die bekend waren met de onderhavige problematiek van algemene bekendheid was dat op de in 1. genoemde datum akten als de onderhavige zijn gepasseerd had van de Inspecteur mogen worden verwacht dat hij een dergelijk onderzoek zou verrichten om te voorkomen dat, in zijn ogen terechte, naheffingsaanslagen achterwege zouden blijven. Uit de opmerking van de Inspecteur ter zitting dat een onderzoek naar de akten die in november 1999 zijn gepasseerd veel tijd kost en het nog slechts gaat om een achterhoedegevecht, leidt het Hof af dat de Inspecteur ook niet meer van zins is een dergelijk onderzoek te doen.

9. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur in de meerderheid van met zijn geval vergelijkbare gevallen het opleggen van een naheffingsaanslag achterwege heeft gelaten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat een belanghebbende zich naar ’s Hofs oordeel op de meerderheidsregel kan beroepen indien in een meerderheid van dezelfde gevallen in de ogen van Inspecteur een onjuiste aangifte is gedaan en de Inspecteur daartegen niet optreedt. De strekking van de meerderheidsregel – bescherming tegen de willekeur van de overheid – brengt dat mee (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Ballegooijen, onderdeel 5.3.1 voor het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2004 nr. 39 603, BNB 2004/269c*). Hetgeen de Inspecteur daar tegenover heeft gesteld leidt niet tot een andere conclusie. Het beroep van belanghebbende is gegrond.

10. De Inspecteur heeft in het verweerschrift aangegeven dat de boete dient te vervallen. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat daaraan door de Inspecteur inmiddels uitvoering is gegeven. Ook in zoverre is het beroep gegrond.

Proceskosten:

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en, nu andere kosten zijn gesteld noch gebleken, € 34 voor reis- en verblijfkosten van belanghebbende.

Beslissing:

Het Gerechtshof:

– verklaart het beroep gegrond;

– vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

– vernietigt de onderhavige belastingaanslag;

– vernietigt de boetebeschikking;

– gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 31;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1.000 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 6 april 2005 door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.