Gerechtshof Arnhem, 09-01-2006, AV1343, 04-00840

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak op bezwaar van de ambtenaar, belast met de heffing van de belastingen van de gemeente Lelystad (hierna de Ambtenaar) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen na te melden WOZ-beschikkingen.

1. Beschikkingen, bezwaar en geding voor het Hof.

1.1 Bij beschikkingen van 19 november 2001 met kennisgevingsnummer 00 zijn ten name van belanghebbende wegens het genot krachtens zakelijk recht en wegens het gebruik van de onroerende zaak a-straat 1 te Lelystad (hierna : het object) WOZ-beschikkingen genomen waarbij de waarde van het object naar de toestand van 1 januari 2001 per waardepeildatum 1 januari 1999 is vastgesteld op € 23.142.791.

1.2 Belanghebbende heeft bij brief van 21 december 2001 pro-forma bezwaar gemaakt tegen voornoemde beschikkingen en dit bezwaar nader gemotiveerd bij brief van 28 februari 2002, die op 1 maart 2002 door de Ambtenaar is ontvangen.

1.3 Bij voornoemde brief van 28 februari 2002 heeft belanghebbende verzocht te worden gehoord. Tussen belanghebbende, de Ambtenaar en hun taxateurs heeft vervolgens een aantal malen overleg plaatsgevonden over de gezochte waarde van het object. Op 29 oktober 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in aanwezigheid van de taxateurs van beide partijen waarvan de Ambtenaar op 15 november 2003 verslag heeft uitgebracht. Belanghebbende heeft in haar reactie van 22 december 2003 het verslag op een aantal punten bestreden. Bij uitspraak van 6 april 2004 heeft de Ambtenaar de vastgestelde waarde gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende is bij brief van 17 mei 2004 pro-forma in beroep gekomen bij het Hof en heeft dit beroep gemotiveerd bij brief van 26 augustus 2004, ingekomen bij het Hof op 27 augustus 2004. Naar aanleiding van dit beroep heeft tussen de Ambtenaar en belanghebbende nogmaals nader overleg plaatsgevonden op 16 respectievelijk 22 november 2004. Het beproefde compromis is echter niet tot stand gekomen. De Ambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de tweede meervoudige belastingkamer van het Hof van 23 november 2005. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur.

1.6 Ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota doen voordragen en afschriften daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij. De inhoud van de pleitnota dient als hier herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. De feiten

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

2.2. De grond is op 24 november 2000 aangekocht van de gemeente voor een bedrag van € 1.543.000. In totaal is voor de kale grond (inclusief overdrachtsbelasting) circa € 1.635.000 betaald. Volgens een tot de gedingstukken behorende opgave van belanghebbende van 31 december 2002 hebben de bouwkosten van het project (exclusief grond) in totaal een bedrag van € 23.354.914 belopen en zijn voor een bedrag van € 9.048.319 commerciële kosten gemaakt. De Ambtenaar is blijkens zijn onder punt 2.3 hierna opgenomen berekening van lagere bedragen uitgegaan. De huurwaarde van het object in voltooide staat hebben beide partijen berekend op € 3.635.000 naar het prijspeil van 1 januari 1999.

2.1. Tot de gedingstukken behoort een op 19 oktober 2004 gedateerd taxatierapport opgemaakt door D, gecertificeerd en beëdigd makelaar-taxateur en gecertificeerd WOZ-taxateur, verbonden aan de E Groep Nederland B.V. te Q, waarin de waarde in het economische verkeer (WEV) van het object, beoordeeld naar de feitelijke situatie per 1 januari 2001, derhalve in de situatie 25% gereed, per waardepeildatum 1 januari 1999 in opdracht van de Ambtenaar is berekend op € 24.800.000. De taxateur heeft daarbij (een afgeleide van) de zogenoemde residuele waardemethode toegepast die door projectontwikkelaars en beleggers wordt gebezigd om de financiële haalbaarheid en de mogelijke aan-/verkoopprijs van een project te beoordelen. Uitgaande van een kapitalisatiefactor 11,8 en een gekapitaliseerde huurwaarde 100% gereed van (11,8 x € 3.635.000=) € 42.893.000 naar de waardepeildatum 1 januari 1999 is de daarvan afgeleide WEV naar de toestand waarin 25% gereed is, per die datum door de taxateur van de Ambtenaar berekend als volgt:

De Ambtenaar acht de bij de beschikking vastgestelde waarde van € 3.142.791 op grond van deze berekening eerder te laag dan te hoog.

2.4 Van de zijde van belanghebbende is een op 25 augustus 2004 gedateerd taxatierapport ingebracht, opgemaakt door F en G, beiden gecertificeerd WOZ-taxateur, waarin de WEV van het object, beoordeeld naar de toestand van 1 januari 2001 (derhalve 25% gereed) per waardepeildatum 1 januari 1999 is berekend op € 11.225.000. De taxateurs van belanghebbende hebben blijkens het taxatierapport zowel de gecorrigeerde vervangingswaarde als de WEV van het object berekend en laatstgenoemde waarde op grond van artikel 17, derde lid, van de Wet WOZ bepalend geacht voor de gezochte waarde. Voornoemde taxateurs hebben daarbij evenals de taxateur van de Ambtenaar gebruik gemaakt van de voor ontwikkelingsprojecten gebezigde residuele waardemethode maar zijn uitgegaan van een lagere kapitalisatiefactor (11) dan de taxateur van de Ambtenaar. Aldus is de door hen berekende gekapitaliseerde huurwaarde per waardepeildatum vastgesteld op (11x€ 3.635.000=) € 39.985.000. Anders dan de taxateur die het object in opdracht van de Ambtenaar heeft getaxeerd hebben de taxateurs van belanghebbende de meerwaarde gereed niet voor de volle 100% doch slechts voor 25% toegerekend aan het object in de staat waarin deze zich per 1 januari 2001 bevond, volgens onderstaande berekening:

3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in voornoemd proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, van de beschikking wegens gebruik en tot vermindering van de vastgestelde waarde van het object naar de feitelijke situatie van 1 januari 2001 per waardepeildatum 1 januari 1999 van (afgerond) € 11.225.000.

De Ambtenaar concludeert – naar het Hof begrijpt- tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4 Beoordeling van het geschil

4.1 Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat de v.o.f. waarvan belanghebbende ten tijde van de verwerving van de grond en op toestandsdatum 1 januari 2001 één van de twee vennoten was, geen rechtspersoonlijkheid bezat. Het Hof heeft geen reden hieraan te twijfelen en houdt het er daarom voor dat in het - bij het verweerschrift overgelegde - uittreksel van het kadaster van 30 september 2004 op dit punt een onnauwkeurigheid is geslopen. Ervan uitgaande dat de v.o.f. destijds geen rechtspersoonlijkheid bezat stond het de Ambtenaar vrij de beschikkingen aan belanghebbende bekend te maken (artikel 24, vierde lid, Wet WOZ, tekst 2001).

4.2 Ingevolge artikel 220, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet en artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Verordening onroerendezaakbelastingen Lelystad 2001, wordt de gebruikersbelasting geheven van degene die, naar omstandigheden beoordeeld, bij het begin van het kalenderjaar een onroerende zaak al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht gebruikt.

4.3 Anders dan belanghebbende meent wordt met ”gebruik” in de zin van de onder 4.2 aangehaalde wettelijke bepalingen niet slechts bedoeld gebruik in overeenstemming met de uiteindelijke bestemming van zaak nadat de bouw van de zaak is voltooid doch ook het bezigen van de zaak voor de bouw zelf. De eigenaar die een onroerende zaak (gebouw en de daarbij behorende grond) bouwt en/of inricht dan wel laat bouwen en/of inrichten maakt metterdaad gebruik van de desbetreffende gedeelten van de onroerende zaak ter bevrediging van zijn eigen behoeften (vergelijk H.R. 5 september 1979, nr. 19 420, BNB 1979/268, H.R. 25 november 1998, nr. 33 944, BNB 1999/19 en H.R. 28 februari 2001, nr. 35 845, BNB 2001/170).

4.4 Tussen de situatie waarin een zaak wordt gebezigd voor de bouw daarvan en de situatie dat een zaak leegstaat terwijl geen bouwwerkzaamheden worden verricht, bestaat een wezenlijk verschil. De verwijzing van belanghebbende naar de jurisprudentie inzake leegstaande panden mist derhalve voor dit geding betekenis.

4.5 Hetzelfde geldt voor de verwijzing van belanghebbende naar hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van (thans) artikel 220 van de Gemeentewet is opgemerkt met betrekking het (niet) gebruiken van leegstaande panden. Uit die wetsgeschiedenis volgt niet dat het in strijd met de bedoeling van de wetgever zou zijn om gebruikersbelasting te heffen van een onroerende zaak in aanbouw.

4.6 Anders dan belanghebbende betoogt is het niet inconsistent dat wel gebruikersbelasting wordt geheven ter zake van een onroerende zaak in aanbouw maar niet ter zake van een onroerende zaak die na oplevering leegstaat in afwachting van verhuur. Zoals ook is onder 4.4 is overwogen betreft het hier twee wezenlijk verschillende situaties. Voor zover het beroep zich richt tegen het opleggen van de gebruikersaanslag is het beroep dan ook ongegrond.

4.7 Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te bepleiten dat ook reeds in het onderhavige geval de door haar ter zitting als alternatieve berekeningsmethode naar voren gebrachte vervangingswaardemethode zou moeten worden toegepast, die met ingang van 1 januari 2005 is neergelegd in de wet (Wet WOZ artikel 17, vierde lid, tekst 2005), kan het Hof haar hierin niet volgen. vast te stellen. Voornoemde vervangingswaardemethode behelst een praktische rekenmethode waarvoor de wetgever eerst met ingang van 1 januari 2005 omwille van de eenvoud heeft gekozen. Ten tijde van het nemen van de onderhavige beschikkingen had de wetgever hiertoe nog niet besloten en aangenomen moet worden dat de wetgever heeft bedoeld deze nieuwe waarderingsmethode eerst te laten gelden met ingang van de WOZ-tijdvakken vanaf 1 januari 2005.

4.8 Vooropgesteld zij dat op de Ambtenaar de last rust aannemelijk te maken dat de WEV van het onderhavige project in aanbouw niet te hoog is vastgesteld. Hij heeft daartoe het onder punt 2.3 vermelde taxatierapport overgelegd, waarin de huurwaardekapitalisatiemethode als uitgangspunt is genomen voor de bepaling van de WEV van het project in voltooide staat. Het Hof is van oordeel dat deze methode van waardebepaling die blijkens het door belanghebbende ingebrachte - onder 2.4 genoemde - taxatierapport ook door haar tot uitgangspunt is genomen, één van de methoden is die in de praktijk het meest geschikt wordt geacht om de gezochte waarde van niet-woningen in aanbouw te bepalen.

4.9 Belanghebbende heeft blijkens het door haar onder punt 2.4 vermelde taxatierapport zowel de gecorrigeerde vervangingswaarde als de - met behulp van de huurwaardekapitalisatiemethode becijferde - WEV van het object naar de toestandsdatum 1 januari 2001 berekend. Nu die gecorrigeerde vervangingswaarde - door de Ambtenaar niet weersproken - niet leidt tot een hogere waarde (artikel 17, derde lid, van de Wet WOZ ) dan de WEV en ook overigens niet is gebleken dat de huurwaardekapitalisatiemethode onjuist zou zijn, zal het Hof partijen in dit uitgangspunt volgen.

a. de kapitalisatiefactor

4.10 De Ambtenaar heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de kapitalisatiefactor per waardepeildatum 1 januari 1999 voor het onderhavige object 11,8 moet zijn, gebaseerd op de kapitalisatiefactoren van drie vergelijkingsobjecten, genoemd in het door hem ingebrachte taxatierapport van 19 oktober 2004. De aldaar genoemde objecten b-straat 2 en c-straat 3 te Lelystad met een kapitalisatiefactor van 12,56 respectievelijk 11,2 betreffen echter oudere en onderhoudsgevoelige objecten. Alleen het object H (winkelcentrum I) met een kapitalisatiefactor 10,7 betreft evenals het onderhavige object een nieuw gebouwd winkelcentrum. De voor laatstgenoemd winkelcentrum lagere dan voor het onderhavige object geldende kapitalisatiefactor (10,7 tegenover 11,8) laat zich volgens de taxateur van de Ambtenaar verklaren door het feit dat de gemiddelde winkelvloeroppervlakte van de winkels in het winkelcentrum I veel groter is dan die van de winkels in het onderhavige winkelcentrum met als gevolg dat deze bij leegstand moeilijker te verhuren zijn. Voorts heeft hij bij de vaststelling van een kapitalisatiefactor 11,8 voor het onderhavige object rekening gehouden met de huurgarantie en de in de huurcontracten opgenomen bepaling omtrent de omzet en de minimale basishuur. Aldus is de WEV van het object naar de toestand volledig gereed naar het oordeel van de Ambtenaar per waardepeildatum 1 januari 1999 terecht vastgesteld op (11,8 x € 3. 635.000 = ) € 42.893.000.

4.11 Belanghebbende heeft haar standpunt dat de kapitalisatiefactor voor het onderhavige object per waardepeildatum 11 moet zijn gebaseerd op de in haar opdracht verrichte taxatie van 1 april 2003, waarvan het op 25 augustus 2004 gedateerde taxatierapport is opgemaakt. In dat rapport wordt een vergelijking gemaakt met de koop- en huursommen van twee van de hiervóór genoemde referentieobjecten, te weten H (winkelcentrum I) en c-straat 3, die op 3 maart 2000 respectievelijk 8 maart 2001 zijn verkocht en waarvan de gerealiseerde bruto kapitalisatiefactoren rond de waardepeildatum door de taxateurs van belanghebbende met inachtneming van de gerealiseerde huurprijzen zijn berekend op 10,7 en 11,2. Daarbij hebben de taxateurs rekening gehouden met de tijdafstand van de referenties tot de van toepassing zijnde waardepeildatum en de in de Wet WOZ neergelegde ficties. De WEV van het object naar de toestand volledig gereed is op grond daarvan volgens belanghebbende per waardepeildatum 1 januari 1999 niet hoger dan het door haar taxateurs bepaalde bedrag van (11 x € 3.635.000 =) € 39.985.000.

4.12 De Ambtenaar heeft aangevoerd dat belanghebbende bij de bepaling van de kapitalisatiefactor voor het onderhavige object te veel gewicht heeft toegekend aan het referentieobject winkelcentrum I, hetgeen belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk heeft weersproken. Belanghebbende wijst er daarbij op dat zowel I (circa 25.000 m2 winkelruimte) als het onderhavige object (circa 14.700 m2 winkelruimte) nieuw gebouwde winkelcentra zijn die beide te maken hebben met substantieel leegstandrisico. Voorts voert belanghebbende aan dat het door de Ambtenaar ingebrachte object b-straat 2 niet geschikt is als vergelijkingsobject nu dit object slechts bestaat uit een enkele winkel met een veel kleinere oppervlakte. De Ambtenaar acht van zijn kant de mate van het risico van leegstand niet vergelijkbaar. Voorts moet volgens hem ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de huur hoger kan zijn dan de basishuur aangezien deze mede gekoppeld is aan de omzet.

4.13 Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Ambtenaar met de door hem aangevoerde argumenten - tegenover de gemotiveerde weerspreking van belanghebbende - niet afdoende aannemelijk maakt dat de door hem verdedigde kapitalisatiefactor niet te hoog is vastgesteld, doch dat evenmin uit de argumenten die belanghebbende aandraagt - tegenover de weerspreking daarvan door de Ambtenaar - aannemelijk wordt dat het risico van leegstand van het onderhavige object even groot is als in het winkelcentrum I zodat de kapitalisatiefactor op niet meer dan 11 zou moeten worden vastgesteld. Afgaande op wat partijen over en weer aan objectieve gegevens hebben aangevoerd stelt het Hof de kapitalisatiefactor voor de huurwaarde van het object in goede justitie op 11,4. Een en ander leidt ertoe dat de WEV van het object naar de toestand volledig gereed naar de waardepeildatum 1 januari 1999 met toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode moet worden vastgesteld op (11,4 x € 3.635.000 =) € 41.439.000.

b de WEV van het object per 1 januari 1999 naar de toestand op 1 januari 2001

4.14 In de door de Ambtenaar verdedigde en onder 2.3 opgenomen berekening wordt impliciet ervan uitgegaan dat de gehele meerwaarde (berekend met de huurwaardekapitalisatiemethode) van het voltooide project moet worden toegerekend aan het project in de toestand waarin het zich op 1 januari 2001 (25% gereed) bevond. In de door belanghebbende verdedigde en onder 2.4 opgenomen berekening is (slechts) een evenredig deel van de naar waardepeildatum 1 januari 1999 bepaalde meerwaarde toegerekend aan het per 1 januari 2001 voor 25% voltooide project.

4.16 Ter zitting heeft de Ambtenaar in dit verband betoogd dat er vanuit moet worden gegaan dat op 1 januari 2001 reeds met betrekking tot een groot aantal, zo niet alle winkelunits, wilsovereenstemming over de huur en verhuur bestond tussen de geïnteresseerde toekomstige huurders en belanghebbende met betrekking tot de later op te leveren (delen van het) project. Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk ontkend dat op voornoemde datum reeds huurovereenkomsten met betrekking tot de toekomstige winkelruimten waren gesloten en in dat kader verklaard dat dit ook niet het geval is geweest met betrekking tot de winkelruimten, die reeds bij de opening in juni/juli 2001 in gebruik waren (circa 50 tot 60%). Pas in het laatste stadium van de bouw, derhalve geruime tijd na de toestandsdatum 1 januari 2001 zijn deze huurovereenkomsten tot stand gekomen. Zij acht het ook niet realistisch om te veronderstellen dat toekomstige huurders van een nieuw te bouwen object zich reeds in een vroeg stadium (toen de voortgang pas 25% gevorderd was) verbinden tot het aangaan van een huurovereenkomst. De Ambtenaar heeft voor zijn stelling dat ten aanzien van het project reeds op toestandsdatum 1 januari 2001 huurovereenkomsten waren afgesloten geen verdere onderbouwing gegeven dan dat zijn taxateur van een aantal winkeliers had gehoord dat zij al in een vroeg stadium geïnteresseerd waren in de huur van winkelruimten van het nieuwe project.

4.17 Gelet op het onder 4.15 en 4.16 overwogene, is het Hof van oordeel dat de Ambtenaar niet is geslaagd in het van hem verlangde bewijs dat de gezochte waarde niet te hoog is vastgesteld.

4.18 De taxateurs van belanghebbende hebben de door haar verdedigde (martkt)waarde van het project in de toestand 100% gereed en naar de prijspeildatum 1 januari 1999 eveneens berekend met behulp van de - door het Hof als juist aangemerkte - huurwaardekapitalisatiemethode. De WEV van het object naar de toestand volledig gereed moet naar de prijspeildatum 1 januari 1999 - met inachtneming van het onder 4.8 overwogene - derhalve worden vastgesteld op € 41.439.000.

4.19 Naar het oordeel van het Hof is de door belanghebbende gehanteerde berekeningsmethode, inhoudende dat 100% van de verwervingskosten van de grond ( € 1.635.000) en 25% van voornoemde WEV wordt toegerekend aan het object in het stadium van de bouw waarin het zich per 1 januari 2001 bevond (opstal 25% gereed) een bruikbaar en redelijk hulpmiddel om de WEV van een object in aanbouw te bepalen. Met inachtneming van het vorenstaande is de gezochte waarde alsdan te berekenen als volgt:

4.20 De Ambtenaar heeft nog gesteld dat de waarde van de grond niet gelijk is aan de koopsom die belanghebbende aan de gemeente heeft betaald omdat daarbij geen rekening is gehouden met de ontwikkelingskosten voor de aanleg en infrastructuur van de parkeerterreinen en dat onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere locatie en de daaraan verbonden bestemming. Voorzover de Ambtenaar met die stelling betoogt dat de WEV van het object door de taxateur van belanghebbende (reeds daarom) tot een te laag bedrag is berekend, miskent hij echter dat de taxateur van belanghebbende met een en ander wel degelijk rekening heeft gehouden - zij het indirect via de huurwaardekapitalisatiemethode - door niet de stichtingskosten van de opstal doch de WEV van het gehele object in aanbouw tot uitgangspunt van zijn berekening te nemen. De omstandigheid dat belanghebbende de hogere marktwaarde in zijn geheel toerekent aan de opstal en niet tevens aan de grond brengt daarin geen verandering nu grond en opstal tezamen het object vormen waarvan de WOZ-waarde moet worden vastgesteld.

5 Slotsom

Het beroep is gegrond.

6 Proceskosten

Het Hof berekent de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep in de onderhavige zaak redelijkerwijs heeft moeten op (2 x 1,5(gewicht van de zaak) x € 322 =) € 966.

7 Beslissing

J.L.M Egberts M.C.M. de Kroon.

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.