Gerechtshof Arnhem, 23-02-2006, AV8596, 03-00993

Gerechtshof Arnhem

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

Gronden:

1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 29.823. Daarbij is tevens een vergrijpboete opgelegd van (50 percent van € 29.823 =) € 14.911 en is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 4.005.

2. Belanghebbende drijft een onderneming die handelt in pleziervaartuigen. In het onderhavige tijdvak is belanghebbende in Nederland en België distributeur van B (hierna ook: B), een in Frankrijk gevestigde fabrikant van pleziervaartuigen. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer C.

3. Op 20 december 2000 is door de Inspecteur bij belanghebbende een zogeheten derdenonderzoek ingesteld met betrekking tot de levering van een door de onder 2 genoemde fabrikant vervaardigd pleziervaartuig. Het betreft een B Catamaran Privilege 37 voet, bouwnummer 00.

4. Met betrekking tot de onder 3 bedoelde levering is door belanghebbende met factuurdatum 26 april 1998 aan D B.V.(hierna: D), een in België gevestigd bedrijf, een factuur verzonden voor een totaalbedrag van Ffr. 1.117.872 (€ 170.418). Op de factuur is geen omzetbelasting vermeld en ter zake van de levering is geen omzetbelasting op aangifte voldaan.

5. De overeenkomst tussen belanghebbende en D is op 21 april 1998 perfect geworden. Op die datum heeft de heer C de overeenkomst in Brussel rondgemaakt en heeft D een bedrag van Ffr. 223.574 (€ 34.083) rechtstreeks aan fabrikant B betaald. Het resterende bedrag van Ffr. 894.297 (€ 136.334) is door D met rentedatum 20 mei 1998 per bank aan belanghebbende betaald.

7. Het nultarief dat is neergelegd in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is ingevolge post a 6 van Tabel II, behorende bij de Wet, van toepassing op goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, onderdeel b van de Wet in verbinding met artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief slechts, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.

8. De bescheiden in de administratie waarmee belanghebbende de uitvoer van de catamaran naar België en de toepasselijkheid van het nultarief wil aantonen zijn: de onder 4 genoemde factuur aan D, de betaling door D via een bank in Luxemburg, een vlaggenbrief d.d. 14 mei 1998 en een verklaring DL2B d.d. 14 mei 1998 op naam van D en het vervoer van het onderhavige schip naar Spanje in februari 1999, in opdracht van D.

9. De onder 8 genoemde vlaggenbrief betreft een door de Belgische autoriteiten afgegeven document op grond waarvan het schip is gemachtigd de Belgische vlag te voeren. De verklaring DL2B betreft een verklaring dat de formaliteiten bij intracommunautaire verwerving zijn vervuld.

10. Bij het onderzoek in 2000 heeft de heer C verklaard dat hij D destijds heeft gevraagd om een bewijs van invoer in België. Hierop heeft D de verklaring DL2B overgelegd. Op dat moment lag het schip nog bij belanghebbende in R. Ook heeft de heer C toen verklaard dat het schip uiteindelijk begin 1999 per schip naar Spanje is vervoerd, tegelijk met een eigen schip van belanghebbende.

11. In het beroepschrift heeft belanghebbende gesteld dat het schip direct na de betaling - waarmee kennelijk, naar het Hof verstaat, wordt gedoeld op de onder 5 genoemde betaling met rentedatum 20 mei 1998 door D aan belanghebbende - ongeveer een week weg is geweest voor het verkrijgen van de Belgische vlag en de fiscale aanmelding in België, dat het hierna is teruggekomen naar R en dat dit is gebeurd in opdracht van en uitgevoerd door D. Hiervan zijn geen bewijzen aanwezig in de administratie van belanghebbende omdat deze zaken zijn gebeurd onder verantwoordelijkheid van de eigenaar.

12. In zijn verweerschrift heeft de Inspecteur onder meer het volgende aangevoerd. “De feiten zoals deze onder meer uit de verklaring van de heer C naar voren zijn gekomen zijn bij nader onderzoek gebleken op een aantal punten onvolledig en onjuist te zijn. Uit onderzoek bij D is gebleken dat deze vennootschap de spil is in een BTW constructie die erop is gericht om pleziervaartuigen BTW vrij aan particulieren binnen de EU te leveren. In dit geval betreft het de levering aan een Nederlandse ingezetene, de heer E, woonachtig te S in T. De heer E heeft ten aanzien van de gang van zaken rond de verkoop van de Catamaran het volgende verklaard. De heer E kent de vader van de heer C, de heer F vanuit de zeilwereld. De heer F heeft de heer E geïnteresseerd voor de B Catamaran op de beurs in Q. Aangezien hij serieuze interesse had in de aankoop van het schip is het schip op zijn verzoek na afloop van de beurs rechtstreeks naar Nederland vervoerd, in plaats van terug te brengen naar de fabrikant in Frankrijk. Hiermee werden vervoerskosten bespaard en zou de heer E een gunstiger prijs kunnen bedingen bij de fabrikant B. B heeft de heer E gewezen op de BTW-constructie met D, waardoor de levering BTW-vrij zou kunnen plaatsvinden. De heer E heeft met het schip vanaf de ligplaats bij Y in R proef gevaren op het a-meer. Daarna heeft hij besloten over te gaan tot aankoop via D. Het schip is volgens E eind juni 1998 BTW-vrij aan hem geleverd door D. De ligplaats van het schip was vanaf dat moment in U, T. De heer E is woonachtig in S, T. Vanaf de overdracht in juni 1998 is het schip door de heer E verzekerd. In februari 1999 heeft de heer E zijn schip laten verschepen naar Gandia in Spanje. Het transport heeft plaatsgevonden op 2 februari 1999, vanaf V. Vervoerder was G BV te W. De heer C heeft volgens G de opdracht gegeven tot het vervoer van de catamaran van de heer E en een eigen schip van de heer C. De factuur voor het vervoer is gericht aan Y. De verklaring van de heer C staat op een aantal punten op gespannen voet met de lezing van de heer E.”

13. Tussen partijen is in geschil of de onder 1 genoemde naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld en of daarbij terecht een vergrijpboete is vastgesteld van 50 percent van het nageheven bedrag. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat dit niet geval is. Naar haar oordeel is in het onderhavige geval sprake van een intracommunautaire levering waarop zij terecht het nultarief heeft toegepast, heeft zij niet opzettelijk een te laag bedrag aan omzetbelasting op aangifte voldaan en is 20 percent van het aankoopbedrag van het schip door de afnemer rechtstreeks betaald aan de fabrikant, zodat de naheffingsaanslag hooguit zou mogen worden berekend over 80 percent van het aankoopbedrag. De Inspecteur stelt zich daartegenover op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht, hoewel naar een te hoog bedrag (zie hierna onder 16.), is vastgesteld aangezien door belanghebbende niet overtuigend is aangetoond dat het schip naar België is vervoerd. Voorts houdt hij staande dat het nimmer in de bedoeling van belanghebbende heeft gelegen het onderhavige schip naar België te vervoeren en dat gezien de feiten sprake is van opzet, zodat de boete van 50 percent terecht is opgelegd. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld.

14. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan met behulp van boeken en bescheiden overtuigend heeft aangetoond, dat het onderhavige schip in het kader van de levering daarvan aan D naar België is vervoerd. Het Hof slaat daarbij met name acht op het feit dat de verklaringen die door belanghebbendes directeur, de heer C, zijn afgelegd niet consistent zijn en op een aantal punten op gespannen voet staan met de onder 12 weergegeven verklaringen van de heer E, en op het feit dat schriftelijke bescheiden die het door belanghebbende gestelde vervoer in de periode eind mei 1998 kunnen onderbouwen, in het onderhavige dossier ontbreken. In dit verband merkt het Hof op dat het aannemelijk acht dat de afgifte van een verklaring DL2B geenszins betekent dat het schip ook in België is geweest.

15. Gelet op hetgeen onder 14 is overwogen is het Hof van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief dat is neergelegd in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet. Hieruit volgt dat de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft vastgesteld.

16. Anders dan belanghebbende meent dient de belasting niet slechts te worden berekend over het bedrag dat aan haar is betaald, doch over het totale bedrag dat belanghebbende ter zake van de levering aan D in rekening heeft gebracht (vgl. artikel 8, lid 1, van de Wet). Nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende een andere aankoopprijs met D is overeengekomen dan het op de factuur in rekening gebrachte bedrag, heeft de Inspecteur - mede bezien in het licht van artikel 11, A, eerste lid, onderdeel a, van de Zesde richtlijn - de na te heffen belasting in beginsel terecht berekend over het volledige factuurbedrag. Dat een deel van het factuurbedrag door D rechtstreeks ‘als zekerheid’ aan de fabrikant is betaald doet hier niet aan af. Zoals de Inspecteur ter zitting reeds heeft toegegeven is de naheffingsaanslag niettemin tot een te hoog bedrag vastgesteld. Het factuurbedrag is klaarblijkelijk bedoeld als het door D verschuldigde totaalbedrag inclusief omzetbelasting. De in verband met de onderhavige transactie door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting moet dan ook worden geacht deel uit te maken van dit totaalbedrag. In dit verband dient de na te heffen omzetbelasting te worden berekend op een bedrag van 17,5/117,5 x Ffr. 1.117.872 (€ 170.418) = Ffr. 166.491 (€ 25.381).

17. De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij het opmaken van de onderhavige aan D gerichte factuur bewust een onjuist standpunt heeft ingenomen omtrent de verschuldigdheid van omzetbelasting. Niet aannemelijk is geworden dat de catamaran ter zake van de levering aan D is vervoerd naar België en evenmin, dat zulks in de bedoeling van belanghebbende heeft gelegen. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van de toepasselijkheid van het nultarief volstaan met de verwijzing naar de onder 8 genoemde bescheiden en het latere vervoer van het schip naar Spanje, welk vervoer geen aantoonbare relatie heeft met de levering aan D. Als professionele partij had belanghebbende kunnen en moeten weten dat zulks niet volstond. In het licht hiervan heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht het standpunt ingenomen dat sprake is van opzet. In zoverre acht het Hof een boete van 50 percent van de nageheven belasting passend en geboden.

Proceskosten:

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 1 punt x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 322.

Beslissing:

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

De griffier, De voorzitter,

(S.R.M. Dekker) (C.M. Ettema)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 maart 2006.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.