Gerechtshof Arnhem, 17-02-2006, AV8606, 03-01747

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1 Aan belanghebbende is met dagtekening 25 oktober 2002 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van f 38.003 alsmede een boete van f 13.700.Er is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van f 3.264.

1.2 Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van gronden.

1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4 De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 december 2004 en de tweede op 22 april 2005, beide te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Het van deze zittingen opgemaakte proces-verbaal is aan partijen toegezonden. De derde mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 november 2005. Aldaar zijn verschenen en gehoord de belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

1.5 De Inspecteur heeft ter zitting van 25 november 2005 een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota één bijlage overgelegd.

1.7 Na de zitting van 25 november 2005 is nog een brief van belanghebbende bij het Hof binnengekomen waarin hij verzoekt het vooronderzoek te heropenen. Gelet op de inhoud van de brief en de omstandigheid dat belanghebbende ter zitting van 25 november 2005 in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van de in zijn brief genoemde stukken, heeft het Hof belanghebbendes verzoek niet gehonoreerd.

2. Feiten

2.1 Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.2 In de jaren 1999 en 2000 exploiteerde belanghebbende te Z de coffeeshop A en de growshop B. Daarnaast was hij nog eigenaar van de juwelierszaak X juwelier. Uit de door belanghebbende ter zitting getoonde stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat de juwelierszaak in mei 2000 op naam van zijn ex-echtgenote, en in december 2000 op naam van zijn dochter is gezet. Van 1 januari 1999 tot en met april 2000 stond de juwelierszaak op naam van belanghebbende.

2.3 Op 20 september 2002 is een rapport opgesteld van het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek. Tijdens dit onderzoek is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 onderzocht.

2.4 In dit rapport is, voor zover hier van belang, het navolgende vermeld:

Op 19 juli 1999 is de shop en de juwelierszaak overvallen. Uit het politierapport blijkt dat belastingplichtige hiervan twee voormalige werknemers, E en F, verdenkt. Op het moment van de overval waren twee werknemers, G en H, in die zaak aanwezig.

2.3. Administratie

3.2.1. Kas

4.1.1. Kasverantwoording

4.1.2. Omzet

Niet alle opbrengstcategorieën komen in de omzetverantwoording voor. In 1999 is A wel open geweest, maar ontbreekt een jaarrekening. De verkoop soft drugs zou begrepen kunnen zijn in de omzet B.

4.1.4. Brutowinst

A:

(...)

4.2. Personeelskosten

Er zijn in het controletijdvak in het geheel geen lonen geboekt. (…)

Theoretische berekening uitbetaalde netto lonen op basis van openingstijden winkels en een bezetting van één persoon per vestiging:

(...)

5 Omzetbelasting

5.1 Aangiften

De aangiften sluiten niet aan bij de administratie. De belastingplichtige heeft verzuimd de verschillen aan te geven. De aansluitingsberekening levert de volgende verschillen op:

1999 te betalen voordruk Saldo

Correctie fl 7.625

2000 te betalen voordruk Saldo

Correctie fl -5.313

(…)

5.3 Voorbelasting

5.3.1 Verbouwing

Belastingplichtige is in 2000 begonnen met het verbouwen van zijn coffeeshop en privé-woning. In de jaarstukken van de coffeeshop maakt belastingplichtige aanspraak op aftrek van voorbelasting over de gehele verbouwing. Zoals hiervoor reeds is gezegd, kan dit niet. Daarnaast kan geen voorbelasting worden geclaimd over de verbouwing van de privé-woning.

Correctie: f 8.290,-

(…)

8.2 Omzetbelasting

(...)’

2.5 De omzet van de coffeeshop A bestaat alleen uit de verkoop van softdrugs. Deze verkopen zijn wegens het illegale karakter niet in de heffing van omzetbelasting betrokken.

2.6 Bij de Inspecteur zijn geen specifieke gegevens bekend waar de bijgeboekte omzet in de jaren 1999 en 2000 uit bestaat. Verder is in 1999 de verkoop softdrugs geboekt in de administratie van B. Een splitsing heeft de Inspecteur niet kunnen maken. Daarom heeft hij bij de berekening van de omzetcorrectie de omzetverhouding van het jaar 2000 aangehouden. De verhouding in 2000 tussen omzet belast en niet in de heffing betrokken is 55/45.

2.7 Over de jaren 1999 en 2000 is een vermogensvergelijking gemaakt. Deze resulteert in een negatief privé van f 77.514 in 1999 en f 66.203 in 2000 en een onbenoemd privé van f. 20.000 per jaar. De bijtelling voor de omzetbelasting bedraagt dan op basis van deze vermogensvergelijking voor het jaar 1999 f 97.514 en voor het jaar 2000 f 86.203.

2.8 De omzetcorrecties zoals vermeld in het boekenonderzoek zijn als volgt berekend.

2.9 Als uitgangspunt heeft gediend de verdeling belaste en onbelaste omzet van respectievelijk 55% en 45%. Voor het jaar 1999 heeft de Inspecteur het niet verantwoorde loon berekend op f. 44.000 en bedroeg het bedrag van de bijtelling ten gevolge van de vermogensvergelijking f. 97.514. De totale omzetbijtelling voor 1999 bedraagt dan f. 141.514. Voor het jaar 2000 heeft de Inspecteur het niet verantwoorde loon berekend op f. 46.800, is f. 40.000 aan leningen niet geaccepteerd en was het bedrag van de bijtelling ten gevolge van de vermogensvergelijking f. 86.203. De som van deze bedragen beloopt f. 173.003. Bij de berekening van de (bijtelling van) omzetbelasting is de Inspecteur echter uitgegaan van f 193.003.

2.10 De bijtelling (van omzet) over het jaar 1999 bedraagt dan f 141.514,- maal 55/100 = f 77.832 en die voor het jaar 2000 f 193.003,- maal 55/100 = f 106.151.

2.11De toegepaste correctie in verband met hogere omzet voor het jaar 1999 is f 77.832 x 17,5 / 117,5 = f 11.592. De toegepaste correctie in verband met hogere omzet voor het jaar 2000 is f 106.151 x 17,5 / 117,5 = f 15.809

2.13 Met betrekking tot de nageheven belasting inzake de omzetbijtellingen van f 27.401 heeft de Inspecteur een vergrijpboete van 50% opgelegd, oftewel f 13.700.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen ter zitting van 22 april 2005 hieraan hebben toegevoegd, is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

3.3 Ter zitting van 25 november 2005 hebben partijen hieraan nog het navolgende toegevoegd.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Is het bezwaar van belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van gronden

4.1 De voormalige gemachtigde van belanghebbende heeft op 15 november 2002 een bezwaarschrift ingediend. Hierin verzoekt hij om aan te geven hoe het bedrag van de belastingaanslag is samengesteld. Vervolgens stuurt de huidige gemachtigde van belanghebbende op 4 maart 2003 twee brieven aan de Belastingdienst/Ondernemingen Arnhem. De ene brief is gericht aan de Inspecteur en meldt dat belanghebbende bezwaar heeft tegen de aanslag. In de andere brief, gericht aan de Ontvanger, spreekt hij eveneens over bezwaarschrift en geeft hij aan bezwaar te hebben tegen de aan belanghebbende opgelegde aanslagen naar aanleiding van het boekenonderzoek. Voor verdere details verwijst hij naar de brief van 3 oktober 2002.

4.2 De brief van 3 oktober 2002, opgesteld door de gemachtigde van belanghebbende, is gericht aan de controleambtenaren die het boekenonderzoek bij belanghebbende hebben ingesteld. Deze brief is een reactie op het controlerapport. Hierin geeft de gemachtigde aan op welke punten hij het niet eens is met het controlerapport en gaat hij onder andere in op de onderdelen die (mede) van belang zijn voor de correcties omzetbelasting.

4.3 Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de gemachtigde van belanghebbende in zijn brief van 4 maart 2003, waarin hij verwijst naar de brief van 3 oktober 2002, heeft aangegeven wat de gronden van zijn bezwaar zijn. Dat deze brief is gericht aan de Ontvanger doet hieraan niet af nu de Ontvanger deze brief ter hand had moeten stellen aan de Inspecteur. Immers, op grond van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, is de Ontvanger verplicht het bezwaarschrift door te sturen aan de Inspecteur. Dit geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de gronden van het bezwaar. De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van gronden.

Leiden de door de Inspecteur geconstateerde gebreken in de administratie tot omkering van de bewijslast

4.4 Artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), voorzover hier van belang, bepaalt dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Administratieplichtigen zijn onder andere natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen. Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR verklaart het Hof het beroep met toepassing van artikel 27e AWR ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).

4.5 Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur op grond van de volgende overwegingen erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.

4.6 Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat in de jaren 1999 en 2000 grote bedragen zijn gestort op de (privé)bankrekeningen van belanghebbende. Zijn stelling dat het hierbij gaat om geld dat belanghebbende ter leen heeft ontvangen heeft hij op grond van de volgende overwegingen naar het oordeel van het Hof op geen enkele wijze onderbouwd.

4.7 Belanghebbende heeft stukken overgelegd in verband met het door zijn schoonzoon D gelegde conservatoir beslag. Uit de stukken blijkt uitsluitend dat het gaat om een lening van 10.000 euro waarvoor op 26 januari 2005 conservatoir beslag is gelegd, maar niet in welk jaar deze lening is verstrekt. Daarnaast heeft belanghebbende een schuldbekentenis en bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat hij leningen heeft ontvangen van zijn zuster. Deze leningen zijn echter verstrekt in 2001 en 2002.

4.8 Uit de door de Inspecteur uitgevoerde controle van stortingsbewijzen is gebleken dat het in een aantal gevallen om storting van uitsluitend muntgeld ging. Ook hiervoor heeft belanghebbende geen verklaring gegeven.

4.9 Tevens zijn tijdens het boekenonderzoek op basis van de jaarstukken de brutowinstmarges berekend van X Juwelier, B en A (zie het rapport boekenonderzoek, onder 4.1.4. Brutowinst). Deze verschillen onderling erg veel. Tevens bestaat er een groot verschil tussen het brutowinstpercentage in 1999 en 2000 voor X Juwelier en B.

4.10 De Inspecteur heeft ook nog een vermogensvergelijking gemaakt. Deze resulteert in een onaannemelijk laag netto-privé.

4.11 Het vorenstaande, gevoegd bij de overige geconstateerde gebreken in de administratie, leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Het Hof acht de gebreken, in onderlinge samenhang bezien, voldoende zwaarwegend om daaraan de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e van de AWR te verbinden.

Is de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en tot het juiste bedrag opgelegd

4.12 Het onder 4.11 overwogene houdt in dat belanghebbende moet doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Belanghebbende is hierin niet geslaagd, nu hij zijn daartoe aangevoerde stellingen niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd.

4.13 Wel dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de Inspecteur de omzetcorrectie over 2000 heeft gesteld op f 193.003 in plaats van f 173.003 en dient de Inspecteur vervolgens een redelijke schatting te maken van de omzet.

4.14 Bij zijn schatting heeft de Inspecteur onder andere personeelskosten in aanmerking genomen. De Inspecteur is voor wat betreft het aantal personeelsleden uitgegaan van één persoon per vestiging. Vervolgens heeft hij een theoretische berekening gemaakt van de uitbetaalde netto lonen en gaat ervan uit dat deze zijn betaald uit verzwegen omzet. Belanghebbende ontkent personeel in dienst te hebben gehad.

4.15 De Inspecteur gaat er in zijn berekening vanuit dat belanghebbende 60 uren per week heeft gewerkt. Deze brengt hij in mindering op de uren die op grond van de theoretische berekening de personeelsleden hebben gewerkt. Belanghebbende stelt dat hij 81 uur per week heeft gewerkt.

4.16 Het Hof is, mede gelet op hetgeen door de getuigen ter terechtzitting is verklaard, van oordeel dat niet alle in het controlerapport genoemde personen bij belanghebbende in dienst waren. Echter, gelet op het feit dat belanghebbende drie winkels had die deels op dezelfde tijden open waren, kan het niet anders dan dat belanghebbende personeel in dienst had. Dat belanghebbende personeel in dienst had wordt ook bevestigd door het in het boekenonderzoek vermelde politierapport, waarin is vermeld dat belanghebbende twee voormalige werknemers verdenkt van een overval op 19 juli 1999 van twee van zijn winkels. Ook het uitgangspunt van de Inspecteur van één persoon per vestiging acht het Hof redelijk.

4.17 Belanghebbende heeft zijn stelling, dat hij 81 uur per week heeft gewerkt, op geen enkele wijze onderbouwd. Ook zijn stelling dat de openingstijden van de winkels waarvan de Inspecteur is uitgegaan, onjuist zijn, heeft hij niet onderbouwd.

4.18 De dochter van belanghebbende, heeft ter zitting verklaard dat zij in 1999 en 2000 wel eens op de juwelierswinkel paste als haar vader er niet was. Ook verklaart zij dat zij in die jaren niet zoveel heeft gedaan in de juwelierszaak. Zij zou ook nog wel eens op de andere winkels van haar vader hebben gepast, maar welke winkels dit zijn en om hoeveel uren het gaat weet zij niet meer. Zij heeft voor het op de winkels passen nooit geld ontvangen.

4.19 Naar het oordeel van het Hof zegt deze verklaring uitsluitend iets over de aard van de werkzaamheden die de dochter van belanghebbende heeft verricht en over het feit dat aan haar geen loon is uitbetaald. Het Hof ziet hierin echter geen aanleiding om te oordelen dat de Inspecteur bij de berekening van het aantal uren dat door personeelsleden in de winkels is gewerkt van een te hoog aantal is uitgegaan.

4.20 Wel hecht het Hof waarde aan de door de ex-echtgenote van belanghebbende ter zitting afgelegde verklaring, dat zij vanaf mei 2000 tot december 2000 eigenaresse van de juwelierszaak was. Weliswaar heeft de Inspecteur daar tegenover gesteld dat zij op het aan haar begin december 2000 toegezonden startersformulier heeft vermeld dat zij niet start als ondernemer, maar niet uitgesloten kan worden dat zij hierbij is uitgegaan van de situatie zoals die was toen ze het formulier terugzond, op 4 december 2001. Op dat moment was geen sprake (meer) van het starten van een onderneming.

4.21 Tevens hecht het Hof geloof aan haar verklaring dat zij in die periode in de zaak aanwezig was en dat de juwelierszaak zes dagen in de week open was gedurende in totaal 28 uur per week.

4.22 Op basis hiervan is het Hof van oordeel dat de Inspecteur voor wat betreft de juwelierszaak van te lange openingstijden is uitgegaan en dat gedurende de periode dat de ex-echtgenote van belanghebbende eigenaresse was, niet aannemelijk is dat sprake is van niet verantwoorde lonen.

4.23 Het vorenstaande leidt ertoe dat de naheffingsaanslag als volgt moet worden berekend, voor het jaar

4.24 Voor het overige is het Hof van oordeel dat de Inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van de door belanghebbende in de jaren 1999 en 2000 gerealiseerde omzet. Rekening is gehouden met het feit dat B een aantal weken dicht is geweest in verband met de verbouwing. Tevens heeft de Inspecteur een redelijke schatting gemaakt van de verhouding tussen de belaste en onbelaste omzet. Ten slotte is op geen enkele wijze gebleken dat belanghebbende, zoals hij stelt, recht heeft op aftrek van voorbelasting voor het pand aan de a-straat. Uit het rapport boekenonderzoek blijkt immers dat de correctie op de voorbelasting ziet op de verbouwing van de coffeeshop A, waarvan de omzet uitsluitend bestaat uit de verkoop van softdrugs, alsmede op de woning van belanghebbende.

Is de vergrijpboete terecht opgelegd

4.25 Ten aanzien van de vergrijpboete is door belanghebbende niets gesteld. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, gelet op de ernst van de in de administratie geconstateerde gebreken, terecht een vergrijpboete van 50% opgelegd. Wel dient het bedrag van de boete verminderd te worden in verband met het feit dat de omzetbelastingcorrectie deels niet in stand kan blijven. De boete bedraagt dan, met inachtneming van deze correctie, f 13.700 -/- (f 511 + 1.153 + f 1.638) x 50% = f 12.049 (€ 5.467). Deze boete acht het Hof passend en geboden.

5. Proceskosten

5.1 In de omstandigheden van het geval vindt het Hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punten voor het verschijnen op de nadere zitting en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

(J.L.M. Egberts) (M.C.G.J. van Well)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 16 februari 2006.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.