Gerechtshof Arnhem, 03-05-2006, AX7094, 03-01371

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z, (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen en boete.

1. Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is onder nummer 0000.00.000.A.00.0000 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd over het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 tot een bedrag van ƒ 3.060. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur bij beschikking een verzuimboete opgelegd van ƒ 306. Aan heffingsrente is een bedrag van ƒ 225 in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boetebeschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 december 2005 te Arnhem Daar is toen verschenen en gehoord A namens de Inspecteur. Belanghebbende is niet verschenen. De griffier heeft verklaard dat hij de uitnodiging voor de zitting per post met ontvangstbevestiging aan belanghebbendes gemachtigde heeft verzonden naar het in het beroepschrift opgegeven kantooradres. Een afschrift van de uitnodiging, waarin wordt kennis gegeven van plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling, behoort tot de stukken van het geding. Tot de stukken van het geding behoort voorts een retourkaart waaruit blijkt dat de uitnodiging op 25 oktober 2005 aan het evenbedoelde adres van de gemachtigde is uitgereikt aan een persoon die voor ontvangst heeft getekend.

1.5. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de Voorzitter het onderzoek gesloten en aangezegd dat door het Hof een schriftelijke uitspraak zal worden gedaan. Daarna heeft de Voorzitter het onderzoek heropend, en is belanghebbende bij brief van 20 december 2005 door de griffier verzocht om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, welke inlichtingen door belanghebbende zijn verstrekt bij brief van 15 maart 2006. Een afschrift daarvan is aan de Inspecteur verstrekt. Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming gegeven zonder nadere mondelinge behandeling van de zaak uitspraak te doen. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens op de voet van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht gesloten.

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de stukken van het geding behoort. Een afschrift daarvan is op 20 december 2005 aan partijen toegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert in Z een winkel in vrijetijdskleding. Zij had daartoe in 2000 volgens de verzamelloonstaat 48 werknemers in loondienst waarvan het merendeel op parttime basis. Op deze werknemers is de CAO voor de Mode-detailhandel (hierna: de CAO) van toepassing die in het onderhavige tijdvak algemeen verbindend was.

2.2. Bij belanghebbende is sedert 1 april 1999 als fulltime werkneemster in dienst mevrouw B te Z. Mevrouw B genoot in 2000 een bruto maandloon dat overeenkomt met het garantieloon van functiegroep II (tot oktober) danwel functiegroep III (vanaf oktober). Het aan mevrouw B toekomende basisloon is gebaseerd op een 38-urige werkweek. Dit loon is lager dan het tot een tijdvak van een maand herrekende zogenoemde toetsloon als bedoeld in artikel 7 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA).

2.3. De winkel van belanghebbende is één keer per maand ook op zondag geopend. Steeds wordt door belanghebbende, per maand, aan haar werknemers gevraagd wie interesse heeft om op de koopzondag te werken. Het personeel wordt niet verplicht om op zondag te werken. Volgens de CAO wordt het werken op zondag niet aangemerkt als overwerk.

2.4. Mevrouw B heeft, behoudens in de maand september, in de winkel van belanghebbende op koopzondagen werkzaamheden verricht. Daarvoor is aan haar, naast vorenbedoeld basisloon, een extra vergoeding uitbetaald die, blijkens de loonstaat, aan haar is betaald als vergoeding voor overwerk. De uitbetaalde overwerkvergoeding varieerde van ƒ 179,85 tot ƒ 396,72 per maand.

2.5. Belanghebbende heeft, bij het vaststellen van de door haar af te dragen ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen, met betrekking tot het aan mevrouw B uitbetaalde loon gedurende 11 maanden een vermindering lage lonen toegepast van ƒ 340 per maand, het tot een maandbedrag herrekende jaarbedrag van ƒ 4.080 voor werknemers van 23 jaar en ouder, zoals genoemd in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de WVA (tekst 2000).

2.6. Na een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de in 2.5 bedoelde overwerkvergoeding, tot een bedrag van ten minste ƒ 179,85, tot het loon voor de toepassing van de WVA moet worden gerekend. Zulks heeft tot gevolg dat voor negen maanden, naar de mening van de Inspecteur, ten onrechte de vermindering lage lonen door belanghebbende is toegepast. Op die grond heeft de Inspecteur de thans omstreden naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van (9 x ƒ 340 ofwel) ƒ 3.060.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ter zake van het aan mevrouw B - in de maanden waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft - uitbetaalde loon recht heeft op de vermindering lage lonen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aan mevrouw B uitbetaalde overwerkvergoeding voor de toepassing van de WVA tot het loon moet worden gerekend.

3.2. Belanghebbende beantwoordt de vorenstaande vraag ontkennend. De werkgever legt de werknemer geen enkele verplichting op. Er is geen sprake van structureel hoger loon zodat, zo begrijpt het Hof belanghebbendes standpunt, voor de toepassing van de WVA slechts het basisloon in aanmerking genomen moet worden. Alsdan is het loon lager dan het toetsloon.

3.3. De Inspecteur is van mening dat ten aanzien van mevrouw B sprake is geweest van structureel overwerk. Met de extra verdiensten moet, bij het vaststellen van het WVA-loon, rekening worden gehouden. Subsidiair stelt de Inspecteur dat het loon voor het werken op zondag tot het normale loon behoort. Volgens de CAO is geen sprake van overwerkloon.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting toegevoegd hetgeen is opgenomen in voormeld proces-verbaal.

3.5. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. In het kader van de in 1.5 bedoelde inlichtingenprocedure heeft de gemachtigde namens belanghebbende voorts meegedeeld dat de post overwerk op de loonstaat van mevrouw B alleen ziet op de koopzondagen waarop door haar is gewerkt, dat de uitbetaalde bedragen zijn berekend op basis van 130% (naar het Hof begrijpt: van het basisloon) voor de op de koopzondag gewerkte uren, en dat voor de gewerkte koopzondag een dag vrij wordt gegeven in de daarop volgende week. Het op de loonstaat vermelde basisloon is het bruto maandsalaris bij een 38-urige werkweek.

4.3. Nu, gelet op de evenbedoelde door de gemachtigde verstrekte inlichtingen, van overwerk door mevrouw B geen sprake is geweest (en dus ook niet van structureel overwerk zodat het primaire standpunt van de Inspecteur onjuist is) leidt het vorenstaande het Hof tot de conclusie dat mevrouw B kennelijk slechts arbeid heeft verricht gedurende de contractueel met haar overeengekomen uren (een basis werkweek van 38 uren) en dat zij daarvoor een beloning heeft genoten, bestaande uit het dienovereenkomstige basisloon, verhoogd met een toeslag (conform de CAO) omdat een deel van die uren op zondag werd gewerkt. In zoverre is de vermelding op de loonstaat van een overwerkbeloning onjuist.

4.4. Nu de aan mevrouw B uitbetaalde beloning staat tegenover door haar gewerkte uren die niet als overwerk zijn aan te merken, moet die beloning in haar geheel in aanmerking worden genomen bij de vergelijking met het toetsloon ter bepaling van de vermindering lage lonen. Het is tussen partijen niet in geschil dat het aldus berekende loon in de maanden waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, hoger is dan het toetsloon. Alsdan bestaat geen recht op een afdrachtvermindering lage lonen.

4.5. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het subsidiaire standpunt van de Inspecteur juist is. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd.

4.6. De Inspecteur heeft het ten onrechte toepassen door belanghebbende van de vermindering lage lonen aangemerkt als een verzuim en ter zake een boete opgelegd van 10 percent van de nageheven belasting. Het is gesteld noch gebleken dat de Inspecteur daarbij heeft gehandeld in strijd met de van toepassing zijnde regelgeving of met algemene rechtsbeginselen. Nu het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag zijn oorzaak vindt in het ten onrechte in de loonstaat van mevrouw B opnemen van overwerkloon is het Hof van oordeel dat het belanghebbende kan worden aangerekend dat aanvankelijk te weinig belasting is afgedragen doordat de vermindering lage lonen (ten dele) ten onrechte werd toegepast. Van een situatie van afwezigheid van alle schuld of van een pleitbaar standpunt kan mitsdien niet worden gesproken. Een boete van ƒ 306 zoals door de Inspecteur opgelegd acht het Hof, in beginsel, passend en geboden.

4.7. De opgelegde verzuimboete is aangekondigd in het rapport van 17 oktober 2002 naar aanleiding van het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek. Van dat moment totdat het Hof de onderhavige uitspraak doet zijn circa 3,5 jaar verstreken, voor een belangrijk deel veroorzaakt doordat belanghebbende in de bezwaarfase, in de beroepsfase en na de mondelinge behandeling voor het geven van nadere inlichtingen, uitstel is verleend voor het inzenden van stukken. Gelet daarop vindt het Hof geen aanleiding om de opgelegde boete, met toepassing van artikel 6 van het EVRM, te verminderen.

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen termen aanwezig om de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan te Arnhem op 3 mei 2006 door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. R. den Ouden, raadsheren, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker als griffier.

(S.R.M. Dekker) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 16 mei 2006

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.