Gerechtshof Arnhem, 06-07-2006, AY8138, 04-01486

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de – in één geschrift vervatte – uitspraken van de Inspecteur te P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting, boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

1. Naheffingsaanslag, boetebeschikking, beschikking heffingsrente, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 142.120. Bij beschikking is voorts een boete opgelegd van € 14.212. Aan heffingsrente is bij beschikking een bedrag van € 8.055 in rekening gebracht.

1.2. De naheffingsaanslag en voornoemde beschikkingen zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 februari 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door B, alsmede mr. C namens de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota 2 bijlagen overgelegd.

1.6. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de voorzitter van de tweede meervoudige belastingkamer van het Hof aangezegd dat binnen 6 weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. Het Hof heeft nadien echter geconcludeerd dat het onderzoek niet volledig is geweest en besloten het onderzoek in deze zaak te heropenen. Het Hof heeft partijen daarvan bij brief van 13 februari 2006 op de hoogte gesteld en belanghebbende verzocht schriftelijk inlichtingen te verstrekken en onder haar berustende stukken in te zenden. Belanghebbende heeft aan dat verzoek bij brief van 2 maart 2006 gevolg gegeven. De Inspecteur heeft, nadat hij daartoe door het Hof in de gelegenheid is gesteld, bij brief van 3 april 2006 een schriftelijke reactie gegeven.

1.7. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 17 mei 2006. Aldaar zijn verschenen en gehoord de onder 1.4 genoemde personen. Belanghebbende heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een nader stuk als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht aan het Hof gezonden. Het Hof heeft een afschrift daarvan op 2 mei 2006 doorgezonden aan de Inspecteur.

1.8. Van het verhandelde ter zitting van 9 februari 2006 en 17 mei 2006 zijn processen-verbaal opgemaakt. Afschriften daarvan zijn aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de exploitatie en ontwikkeling van onroerende zaken. Zij is sedert 1993 belastingplichtig als bedoeld in de omzetbelastingwetgeving.

2.2. Belanghebbende heeft in 1993 van de Gemeente Y een perceel bouwterrein gelegen aan de a-straat te Y geleverd gekregen. In de akte van levering van 17 juni 1993 is bepaald dat het perceel uitsluitend mag worden gebezigd voor de bouw en het hebben van een asielzoekerscentrum en dat Burgemeester en Wethouders (verder: B&W), indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan, ontheffing zullen verlenen van de voornoemde bestemmingsbepaling (pagina 5, punt 1 van de akte).

2.3. Belanghebbende heeft op het perceel een pand laten bouwen. Na voltooiing van de bouw van het pand heeft zij die onroerende zaak verhuurd aan D B.V. (verder: D), welke vennootschap 50% aandeelhouder en tevens bestuurder van belanghebbende is. De door belanghebbende met D gesloten overeenkomst van huur en verhuur (verder: de huurovereenkomst) behoort tot de stukken van het geding. In artikel 1 (‘gehuurde object’) van de huurovereenkomst wordt bepaald:

De huurovereenkomst is aangegaan voor zeven jaren, ingaande 1 juli 1994 en eindigende 1 augustus 2001 met een optierecht van drie jaar.

2.4. Belanghebbende en D hebben met betrekking tot de vorenbedoelde huurovereenkomst gezamenlijk geopteerd voor belaste verhuur als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet). Belanghebbende heeft de omzetbelasting op de bouwkosten van het pand volledig in aftrek gebracht.

2.6. De exploitatieovereenkomst werd aangegaan voor zes jaar en zeven maanden ingaande 1 januari 1995 en derhalve eindigende op 1 augustus 2001. D heeft na voornoemde beëindigingdatum de vorenbedoelde exploitatie onder dezelfde voorwaarden voortgezet tot 15 augustus 2001.

2.7. Bij akte van 15 augustus 2001 heeft belanghebbende het pand geleverd aan het COA. De levering heeft - op voornoemde datum - plaatsgevonden vrij van huur, pacht en andere overeenkomsten tot gebruik door derden. Het verkochte wordt in de akte omschreven als ‘het asielzoekerscentrum, staande en gelegen aan de a-straat 0000 te A (…), groot één hectare en tien aren’. Artikel 3 getiteld ‘koopprijs’ bepaalt in het eerste lid: ‘De koopprijs van het Verkochte bedraagt vijf miljoen zeshonderdduizend gulden (NLG 5.600.000,--). De waarde van de in de Koop begrepen inventaris wordt door partijen gesteld op nihil.’ In deze akte is voorts de in 2.2 hiervóór bedoelde bestemmingsbepaling opgenomen. Ter zake van de levering werd niet geopteerd voor een belaste levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°,van de Wet.

2.8. Op de dag van de overdracht van het pand - 15 augustus 2001 - was het pand ingericht met de voor het drijven van een asielzoekerscentrum noodzakelijke inventaris, zoals keukenapparatuur, stoelen, kasten en bedden. In het pand verbleven op die dag daadwerkelijk asielzoekers. Met ingang van 15 augustus 2001 heeft het COA respectievelijk een onzelfstandig onderdeel van het COA (‘Y Zuid’) de opvang van asielzoekers in het pand zelf ter hand genomen.

2.9. In 1997 heeft belanghebbende - gelijktijdig met de aankoop van een kantoorpand genaamd F - een perceel grond in Q aangekocht ter grootte van circa 10 hectare. Op dit perceel had vroeger een hotel gestaan. Belanghebbende had ten tijde van de aankoop het voornemen om op het perceel woningen te bouwen. Zij heeft daartoe een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend bij de gemeente R. Voor de inwilliging van de bouwaanvraag was een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk. Een voorstel voor een bestemmingsplanwijziging werd echter door de provincie afgewezen. De gemeente heeft in verband daarmee negatief beschikt op belanghebbendes aanvraag voor een bouwvergunning. Na een door belanghebbende aangespannen bezwaar- en beroepsprocedure heeft uiteindelijk in 2003 de Raad van State - in hoogste instantie - beslist dat belanghebbende geen recht heeft op de gevraagde bouwvergunning. Een tussentijdse aanpassing van de bouwplannen, van woningbouw naar een hotel, mocht belanghebbende niet baten. Belanghebbende is nog steeds eigenaar van het perceel.

2.10. In de periode waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (het jaar 2001), heeft G B.V. in opdracht van belanghebbende groenonderhoud aan het perceel verricht en een aantal borden geplaatst met de tekst: ‘Hier wordt gerealiseerd’ en ‘Hier bouwt’. Ter zake daarvan heeft G B.V. een bedrag van ƒ 9.025 (€ 4.095) aan omzetbelasting aan belanghebbende in rekening gebracht, welk bedrag belanghebbende op aangifte over een tijdvak in 2001 in aftrek heeft gebracht.

2.11. Naar aanleiding van een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van - voor zover hier van belang - de aangiften omzetbelasting over tijdvakken in het jaar 2001 heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag en beschikkingen vastgesteld. Het bedrag van de onderwerpelijke naheffing ad in totaal € 142.120 bestaat uit een vijftal correcties, waaronder - voor zover hier van belang - een bedrag van € 126.862 in verband met herziening als bedoeld in artikel 13a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 van de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot het pand (vgl. 2.4) en een bedrag van € 4.095 aan door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting op kosten van de werkzaamheden verricht door G B.V. (vgl. 2.10).

2.12. In paragraaf 7.1 van het rapport dat is opgesteld naar aanleiding van een door de belastingdienst bij belanghebbende uitgevoerd boekenonderzoek, is vermeld dat met betrekking tot de in 2.11 genoemde correcties geen vergrijpboete zal worden opgelegd, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Wel zal, zo is vermeld in paragraaf 7.2 van dat rapport, ingevolge artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een verzuimboete van 10% worden opgelegd met een maximum van € 4.537. De bij beschikking vastgestelde boete bedraagt € 14.212.

2.13. In zijn verweerschrift heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de boete dient te worden verminderd tot € 1.163. In verband daarmee heeft hij de onderwerpelijke boetebeschikking op 26 februari 2005 ambtshalve verminderd tot voornoemd bedrag.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is nog in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de in 2.10 hiervóór genoemde bedragen van € 126.862 (herziening voorbelasting pand) respectievelijk € 4.095 (perceel Q) aan omzetbelasting heeft nageheven. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Voorts is de hoogte van de proceskostenvergoeding in geschil. Niet meer in geschil is het bedrag van de door de Inspecteur uiteindelijk vastgestelde boete.

3.2. Met betrekking tot de levering van het pand met de zich daarin bevindende goederen neemt belanghebbende het standpunt in dat een algemeenheid van goederen is overgedragen en derhalve het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is. De Inspecteur meent echter dat een vrijgestelde levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet heeft plaatsgevonden en derhalve ingevolge artikel 13a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 herziening van omzetbelasting had moeten plaatsvinden. Niet wordt bestreden de hoogte van het bedrag van de herziening. Met betrekking tot het geschilpunt ter zake van het perceel Q verdedigt belanghebbende dat zij volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft, omdat zij ten tijde van het uitvoeren van de werkzaamheden nog steeds het voornemen had om tot belaste exploitatie van het perceel te komen. De Inspecteur is daartegenover van mening dat in beginsel geen recht op aftrek bestaat omdat de landbouwregeling als bedoeld in artikel 27 van de Wet van toepassing is. Voorts heeft hij ingestemd met een vermindering van het ter zake nageheven bedrag tot 6/19 deel van € 4.095, ofwel € 1.293.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de eerdergenoemde pleitnota’s. Voor hetgeen partijen hieraan nog ter zitting van 9 februari 2006 en 17 mei 2006 hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

Levering pand

4.1 Ter onderbouwing van haar standpunt dat op de overdracht van het pand artikel 31 van de Wet van toepassing is, heeft belanghebbende aangevoerd dat met het pand ook roerende zaken (inventaris) zijn overgedragen alsmede de verplichting om het verkochte uitsluitend te bezigen voor het bouwen en hebben van een AZC. Belanghebbende doelt daarbij op de in 2.2 genoemde bestemmingsbepaling.

4.2 Vaststaat dat de levering van het pand heeft plaatsgevonden in onverhuurde staat. Ter zitting van 17 mei 2006 is voorts vast komen te staan dat op de dag van de overdracht van het pand - 15 augustus 2001 - het pand was ingericht met de voor het drijven van een asielzoekerscentrum noodzakelijke inventaris, zoals keukenapparatuur, stoelen, kasten en bedden en dat in het pand asielzoekers verbleven. Gelet daarop acht het Hof op zichzelf wel aannemelijk dat - naast het pand - roerende zaken aan het COA zijn overgedragen. De enkele overdracht van die zaken is naar het oordeel van het Hof echter onvoldoende om te concluderen dat een algemeenheid van goederen is overgedragen. De omstandigheid dat in de akte van levering de vorenbedoelde bestemmingsbepaling is opgenomen, leidt het Hof niet tot een ander oordeel, nu die bepaling slechts (een beperking van) de bestemming en de gebruiksmogelijkheden van het pand betreft. Gelet op het vorenoverwogene is het overgedragene naar het oordeel van het Hof niet aan te merken als een handelszaak of een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee autonome economische activiteiten kunnen worden uitgeoefend (vgl. Hof van Justitie EG 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, NTFR 2003/2035, punt 40). Daarbij neemt het Hof mede in aanmerking dat de overdracht niet de exploitatie van een AZC in het pand omvatte. De omstandigheid dat de overdracht van het pand op zodanige wijze geschiedde, dat het geschikt was voor de exploitatie van een AZC, betekent op zichzelf niet dat sprake is van een algemeenheid van goederen in vorenbedoelde zin. Artikel 31 van de Wet mist derhalve toepassing.

4.3 De Inspecteur heeft terecht de aftrek van voorbelasting herzien.

4.5 In dezen staat vast dat belanghebbende voor de exploitatie en ontwikkeling van onroerende zaken ondernemer is als bedoeld in art. 7 van de Wet c.q. belastingplichtige als bedoeld in art. 4 van de Zesde richtlijn. Gelet daarop heeft belanghebbende recht op aftrek van de omzetbelasting die door G B.V. in rekening is gebracht, indien belanghebbende de desbetreffende diensten heeft laten verrichten in het kader van haar belastbare activiteit (vgl. onder meer HvJ EG 15 januari 1998, C-37/95, Ghent Coal Terminal NV, V-N 1998/29.14, punt 17 en HvJ EG 12 januari 2006, zaak C-354/03 en C-355/03, Optigen, Fulcrum en Bond House, NTFR 2006/131, punt 42).

4.7 Anders dan de Inspecteur kennelijk meent, doet aan het hiervóór onder 4.6. overwogene niet af dat belanghebbende het perceel tot op heden niet heeft bebouwd of anderszins heeft gebruikt voor belaste handelingen. Het is immers vaste rechtspraak van het HvJ EG dat het recht op aftrek, wanneer het eenmaal is ontstaan, verworven blijft, ook indien de beoogde economische activiteit niet tot belaste handelingen heeft geleid, en dat op dezelfde wijze het recht op aftrek verworven blijft, wanneer de belastingplichtige de goederen of diensten die tot de aftrek hebben geleid, wegens omstandigheden buiten zijn wil niet heeft kunnen gebruiken in het kader van belastbare handelingen (vgl. HvJ EG 15 januari 1998, C-37/95, Ghent Coal Terminal NV, V-N 1998/29.14, punten 19 en 20).

4.8 De Inspecteur heeft voorts het standpunt ingenomen dat belanghebbende de door G B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek kan brengen, omdat belanghebbende naar zijn mening als bosbouwer in de zin van artikel 27, eerste lid, van de Wet moet worden aangemerkt en als gevolg daarvan de zogenoemde landbouwregeling van toepassing is. Omdat belanghebbende niet heeft geopteerd voor de normale regeling, brengt de toepassing van de landbouwregeling dan met zich dat geen recht bestaat op aftrek van voorbelasting.

4.9 Dit standpunt dient te worden afgewezen, reeds omdat belanghebbende geen leveringen of diensten heeft verricht als genoemd in het eerste lid van artikel 27 van de Wet en uit het onder 4.6. overwogene volgt dat belanghebbende ten tijde van het uitvoeren van de werkzaamheden door G B.V. niet het voornemen had om dergelijke leveringen of diensten te verrichten. In een geval als het onderhavige acht het Hof niet onmogelijk dat te eniger tijd belanghebbende met betrekking tot het perceel grond de hoedanigheid van bosbouwer in meerbedoelde zin moet worden toegekend, maar daarvan was in 2001 in elk geval nog geen sprake. De uitleg die de Inspecteur geeft aan het bepaalde in artikel 27 deelt het Hof derhalve niet. Ten overvloede merkt het Hof op dat het standpunt van de Inspecteur, dat een belastingplichtige is gebonden aan het bepaalde in hoofdstuk 3, paragraaf 8, van de Toelichting Landbouwregeling, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Een goedkeurende beleidsregel dient slechts door de inspecteur in acht te worden genomen als een belanghebbende zich daarop beroept, maar kan niet aan een belanghebbende worden tegengeworpen.

4.10 Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende de in geding zijnde omzetbelasting terecht in aftrek heeft gebracht.

6. Beslissing

(S.R.M. Dekker) (C.M. Ettema)

Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 6 juli 2006