Gerechtshof Arnhem, 03-11-2006, AZ2078, 04-00348

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (thans: P; hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden aan belanghebbende voor het jaar 1997 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 271.815.

1.2. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 268.256.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft vervolgens een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft nadien nog een nader schriftelijk stuk ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak en de daarmee gelijktijdig behandelde zaak met rolnummer 04/00697 heeft plaatsgehad op 11 oktober 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: de gemachtigde van belanghebbende mr. A alsmede mr. B en drs. C namens de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende en D hielden in het onderhavige jaar (1997) ieder 50 percent van de aandelen in E BV (thans genaamd: F BV; hierna: de vennootschap). Zij waren voorts directeur van deze vennootschap. De vennootschap heeft in 1993 een onroerende zaak, plaatselijk bekend als a-straat 1 te Q (hierna: de onroerende zaak) gekocht voor een bedrag van ƒ 260.000. De onroerende zaak betreft een woonhuis met een bedrijfshal en grond. De bedrijfshal is in het verleden gebezigd als garage met pompstation. Gebleken is dat de grond van de onroerende zaak ernstig is verontreinigd. De vennootschap verhuurde de onroerende zaak aan een meubelfabrikant.

2.2. De vennootschap heeft de onroerende zaak in 1994 voor een bedrag van ƒ 425.000 verkocht aan een derde. Deze koopovereenkomst is echter ontbonden wegens onenigheid met de koper over de vervuilde grond.

2.3. Bij brieven van 23 augustus 1994 en 25 november 1994 heeft de vennootschap – via een advocaat – G BV (hierna: G) aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de bodemverontreiniging.

2.4. Op 13 juni 1996 heeft de advocaat van de vennootschap G (wederom) aansprakelijk gesteld voor de saneringskosten, deskundigenkosten en kosten van rechtsbijstand. Bij brief van 2 augustus 1996 heeft G slechts de aansprakelijkheid voor de saneringskosten die zijn ontstaan door de morsverliezen rond het voormalige vulpunt erkend.

2.5. Op 3 oktober 1996 heeft er vervolgens mondeling overleg plaatsgehad tussen belanghebbende, de heer D en de heer H van G.

2.6. Op 12 november 1996 heeft de vennootschap een zogenoemd formulier “Informatie gezamenlijke taxatie onroerende zaak” ingevuld en opgestuurd naar de Belastingdienst. Dit in verband met een voorgenomen overdracht van de onroerende zaak naar de aandeelhouders in privé. In dat formulier is als bijzondere omstandigheid vermeld dat “de bedrijfsvoering (...) wordt bemoeilijkt door de vervuiling van de grond...”. Als voorwaarden voor de taxatie zijn in het formulier onder meer genoemd:

2.7. Voorts heeft de vennootschap aan de taxateurs een door I Aannemingsmaatschappij BV op 25 april 1996 aan belanghebbende uitgebrachte offerte overgelegd, waarin de saneringskosten van de vervuilde grond zijn begroot op een bedrag van ƒ 386.126,80 (exclusief omzetbelasting). Bij een gezamenlijke taxatie van ing. J (namens de vennootschap) en K (namens de Belastingdienst) van 12 december 1996 is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de onroerende zaak per 10 december 1996 vastgesteld op ƒ 150.000. Daarbij is uitgegaan van de aanwezigheid van verontreinigde grond.

2.8. Bij brief van 28 februari 1997 heeft G de advocaat van de vennootschap het volgende bericht.

“In antwoord op uw brieven van 13 en 22 november 1996 en 23 december 1996 en 21 februari 1997 berichten wij u, onder voorbehoud van alle rechten, als volgt.

Dit voorstel is telefonisch aan uw cliënte voorgelegd en werd door uw cliënte bij monde van mevrouw L, medewerkster van uw cliënte, enige dagen later geaccepteerd. Naar wij nu van u vernemen gaat uw cliënte alsnog niet akkoord met dit voorstel.

Wij zijn bereid dit voorstel uit te breiden met het vergoeden van de door uw kantoor gemaakte kosten voor juridische bijstand (…).

Voornoemd voorstel wordt gedaan onder voorbehoud van goedkeuring van onze directie.

2.9. Tot de stukken van het geding behoort een brief van 17 maart 1997, maar kennelijk per abuis op 17 maart 1996 gedagtekend, van de vennootschap vertegenwoordigd door belanghebbende gericht aan G. Deze brief behelst – voor zover hier van belang – het volgende.

2.10. Op 15 april 1997 heeft de vennootschap de onroerende zaak in eigendom overgedragen aan belanghebbende en D, ieder voor de onverdeelde helft, voor een koopprijs van ƒ 125.000.

2.11. Bij brief van 18 april 1997 heeft Shell aan belanghebbende het volgende geschreven.

Wij herhalen hierbij ons voorstel om op de op (…) locatie aanwezige brandstof gerelateerde bodemverontreiniging voor onze rekening te saneren.

De door u gemaakte kosten voor de tot dusver uitgevoerde bodemonderzoeken alsmede de kosten verbonden aan het noodzakelijke overleg met bureau M zullen wij aan u vergoeden (ƒ 37.676,11). (…)

De door u gemaakte kosten van juridische bijstand (…) zullen wij aan u vergoeden (ƒ 7.605,23 eventueel verhoogd met de nog lopende rekeningen). (…)

Hiermee zal onze vennootschap volledig gekweten zijn van alle verdere aanspraken.

2.12. Belanghebbende heeft G bij brief van 11 mei 1997 medegedeeld akkoord te gaan met het onder 2.11 bedoelde voorstel. Belanghebbende heeft daarbij verzocht een bedrag van ƒ 49.169,84 aan kosten te vergoeden. Dit bedrag is in 1997 door G aan de vennootschap betaald.

2.13. In opdracht van belanghebbende is de onroerende zaak begin 1999 getaxeerd door een taxateur. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik volgens het door deze taxateur opgemaakte taxatierapport beloopt per 27 januari 1999 een bedrag van ƒ 1.250.000. In het taxatierapport is vermeld dat “Aangaande bodemverontreiniging wordt verwezen naar aangehecht overeenkomst tussen G (…) en opdrachtgever, waarin staat vermeld dat G garant zal staan voor de te maken kosten met betrekking tot deze sanering.”.

2.14. Bij de vennootschap is een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek, ontstond bij de controlerende ambtenaren het vermoeden dat belanghebbende en D ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak wisten dat G de kosten van het saneren van de vervuilde grond voor haar rekening zou nemen en dat zij die informatie bewust voor de bij de minnelijke taxatie van de onroerende zaak op 10 december 1996 betrokken taxateurs hebben achtergehouden. Naar aanleiding hiervan is de FIOD een onderzoek gestart. Tijdens dit onderzoek zijn onder anderen genoemde taxateurs J en K door de FIOD gehoord. Beiden verklaarden dat zij er niet van op de hoogte waren dat G de saneringskosten voor haar rekening zou nemen en voorts dat die wetenschap tot een geheel andere waardevaststelling zou hebben geleid. K verklaarde in dit verband dat de onroerende zaak in vrije staat en zonder rekening te houden met de bodemvervuiling naar zijn inschatting een waarde van ƒ 575.000 zou hebben vertegenwoordigd. Volgens J zou dit ƒ 525.000 zijn geweest.

2.16. G heeft O BV op 30 januari 2001 een brief geschreven, waarin – voor zover hier van belang – is vermeld.

2.17. Het onderzoek van de FIOD heeft niet tot een strafrechtelijke vervolging van belanghebbende en/of D geleid. In het op 1 augustus 2001 opgemaakte rapport van de FIOD is onder meer het volgende opgenomen.

“Afronding onderzoek

Naar aanleiding van bovenvermelde (…) is besloten om het strafrechtelijk onderzoek te beëindigen en de gegevens van het onderzoek weer over te dragen aan de Belastingdienst te P.”.

2.18. De Inspecteur heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat, gelet op het voorstel van G de saneringskosten van de grond voor haar rekening te nemen, hij niet gebonden is aan de minnelijke taxatie; de waarde van de onroerende zaak niet ƒ 125.000 beliep maar ƒ 525.000 en dat het verschil van ƒ 400.000 als een bewuste bevoordeling door de vennootschap van haar twee aandeelhouders in de vorm van een vermomde uitdeling van winst moet worden aangemerkt. Daarom heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag een bedrag van ƒ 200.000 als winst uit aanmerkelijk belang in het inkomen van belanghebbende begrepen. Hiertegen heeft belanghebbende tevergeefs bezwaar aangetekend.

2.19. In 2003 is de grond gedeeltelijk gesaneerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder eerdergenoemde pleitnota. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 68.256.

3.4. De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Gelet op de hiervóór onder de feiten beschreven gang van zaken met betrekking tot de aansprakelijkstelling door de vennootschap van G ter zake van de verontreiniging van de grond, kan naar het oordeel van het Hof niet anders worden geconcludeerd dan dat de betrokken partijen – de vennootschap (en haar aandeelhouders) en G – reeds ten tijde van de minnelijke taxatie doch in ieder geval op het tijdstip van overdracht van de onroerende zaak naar de aandeelhouders in privé (15 april 1997) in principe overeenstemming hadden bereikt dat G de kosten van het saneren van de grond voor haar rekening zou nemen. Nu belanghebbende, althans de vennootschap, deze informatie niet heeft verstrekt aan de ingeschakelde taxateurs – noch in het hiervóór in 2.6 bedoelde formulier noch daarna – en deze informatie, gelijk beide taxateurs ten overstaan van de ambtenaren van de FIOD hebben verklaard en op zichzelf beschouwd ook al voor de hand ligt, van wezenlijke invloed is op de waardevaststelling van de onroerende zaak, beroept de Inspecteur zich terecht erop dat hij in dezen niet is gebonden aan de minnelijke taxatie. Dit volgt niet alleen uit de aan de minnelijke taxatie verbonden voorwaarden, maar ook uit de redelijkheid en billijkheid die de partijen ten overstaan van elkander in acht dienen te nemen.

4.2. Gelet op de door de taxateurs ing. J en K ten overstaan van de FIOD-ambtenaren afgelegde verklaringen – kort gezegd dat de onroerende zaak in vrije staat en zonder rekening te houden met de bodemvervuiling per opnamedatum een waarde van ongeveer ƒ 575.000 respectievelijk ƒ 525.000 zou hebben vertegenwoordigd – acht het Hof de stelling van de Inspecteur dat ten tijde van de overdracht van de onroerende zaak (15 april 1997) de waarde hiervan zonder de bodemverontreiniging ƒ 525.000 bedroeg aannemelijk.

4.4. Gelet op het verschil tussen deze waarde van de onroerende zaak en de door de vennootschap en haar beide aandeelhouders ter zake van de overdracht naar privé in aanmerking genomen waarde van ƒ 125.000 en gelet op de omstandigheid dat de vennootschap (belanghebbende en D) geen open kaart heeft (hebben) gespeeld met betrekking tot de gebleken bereidheid van G om tenminste een substantiële bijdrage te leveren aan de noodzakelijke sanering, acht het Hof aannemelijk dat de vennootschap haar beide aandeelhouders bewust heeft willen bevoordelen en dat beide aandeelhouders zich hiervan bewust zijn geweest. Mitsdien heeft de Inspecteur terecht de aanwezigheid van een zogenoemde verkapte uitdeling van winst geconstateerd, welke voor de inkomstenbelasting als winst uit aanmerkelijk belang is aan te merken.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Aldus gedaan op 3 november 2006 te Arnhem door de raadsheer mr. Den Ouden als voorzitter, en de vice-president mr. N.E. Haas en de raadsheer prof. mr. Meussen.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Dekker als griffier.

De griffier, De voorzitter,

( S.R.M. Dekker) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 3 november 2006.