Gerechtshof Arnhem, 04-10-2006, AZ2200, 04-00014

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 04/00014

belanghebbende : X

te : Z

verweerder : de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ont-vanger)

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

betreft : beschikking aansprakelijkstelling

nummer : 1

mondelinge behandeling : op 20 september 2006 te Arnhem

waarbij verschenen : belanghebbende en zijn gemachtigde alsmede de ontvanger

1. Voor dit geding staat vast:

1.1. Belanghebbende is sinds 21 juni 1995 enig bestuurder van A B.V., statutair gevestigd in Q (hierna: de B.V.). De B.V. laat in landen van het voormalig oostblok textielgoederen vervaardigen van door haar geleverde grondstoffen. Deze goederen worden vervolgens door de B.V. geleverd aan in Nederland gevestigde ondernemingen. De B.V. is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.

1.2. Naar aanleiding van een controle en een daaruit voortvloeiend FIOD-onderzoek zijn aan de B.V. twee naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. De B.V. heeft in de periode 1996 tot en met 1999 wel omzetbelasting gefactureerd maar deze niet of niet geheel op aangifte voldaan. Het tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 1996 tot en met 30 september 1999, nummer 2.F.01.9501, ingestelde bezwaar en beroep zijn afgewezen. In de uitspraak van dit Hof van 1 mei 2002, kenmerk 01/01997, is vastgesteld dat de omzetbelas-ting ten onrechte in rekening is gebracht en ontvangen en dat de ontvangen omzetbelasting uit hoofde van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 verschul-digd is geworden. De B.V. heeft ten onrechte de verschuldigde omzet-belasting niet op aangifte voldaan. Tegen deze uitspraak is geen beroep in cassatie ingesteld en de uitspraak is daarmee onherroepelijk geworden.

1.3. Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1999, nummer 2.F.01.9502, is op 11 juli 2002 afgewezen onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van het Hof. Tegen deze uitspraak is de B.V. niet in beroep gegaan, zodat ook deze aanslag onherroepelijk is komen vast te staan.

1.4. Uit het FIOD-onderzoek is een strafrechtelijke procedure voortgevloeid tegen de B.V. en belanghebbende. Hem is ten laste gelegd, dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan strafbare feiten die de B.V. heeft begaan, te weten het opzettelijk niet doen dan wel het niet binnen de daarvoor gestelde termijnen doen van de aangiften omzetbelasting en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van de aangiften om-zetbelasting. Belanghebbende is veroordeeld tot een boete van € 12.000.

1.5. De naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. De Ontvanger heeft beslag gelegd op de activa van de B.V., maar deze bieden onvoldoende verhaal. De B.V. heeft geen melding gemaakt van haar betalingsonmacht.

1.6. Op 16 september 2003 is belanghebbende bij de in de aanhef van deze uitspraak vermelde, voor bezwaar vatbare beschikking aansprakelijk gesteld voor de betaling van de naheffingsaanslagen. Daarbij overweegt de Ontvanger dat de B.V. geen melding van de betalingsonmacht heeft gedaan, zodat een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat. Het tegen deze beschikking aangetekende bezwaar is op 25 november 2003 door de Ontvanger afgewezen.

1.7. Ter zitting heeft belanghebbende aangegeven dat de betalingsonmacht reeds bestond ten tijde van het FIOD-onderzoek.

1.8. De ontvanger heeft tijdens de zitting de aansprakelijkstelling beperkt tot het bedrag van de nageheven omzetbelasting.

2. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de in de naheffingsaanslagen begrepen omzetbelasting. Belanghebbende meent dat hij als bestuurder geen onbehoorlijk bestuur heeft ge-voerd, zodat hij geen melding van betalingsonmacht hoefde te doen en evenmin aansprakelijk kan zijn voor de betaling van de naheffingsaanslagen. De Ontvanger stelt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld.

3.1. Als wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 36 en volgende van de Invorderingswet 1990 kan een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de omzet-belasting die verschuldigd is door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen. De B.V. is een lichaam als bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet 1990.

3.2. De B.V. is verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat zij niet tot betaling van de naheffingsaanslagen omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger. Een dergelijke mededeling heeft niet plaatsgevonden.

3.3. Artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 verbindt aan het ontbre-ken van de mededeling het vermoeden dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. De bestuurder wordt daarmee aansprakelijk voor de betaling van de betreffende belastingschulden. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam geen mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan.

3.4. Anders dan de Ontvanger uit de uitspraken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 februari 1997, nr. 428/95/RO en de rechtbank te Arnhem van 7 september 2000, nr. 99/630 afleidt, moet ook de persoon die als enig bestuurder van een lichaam optreedt, in de gelegenheid worden gesteld te onderbouwen waarom hij tot de weerlegging van het vermoeden moet worden toegelaten. Niet valt in te zien dat ingeval een lichaam slechts één bestuurder heeft, deze bestuurder nimmer zal kunnen slagen in het leveren van bedoeld bewijs.

3.5. Voor de beoordeling over welke periode het (niet) handelen van de bestuurder getoetst moet worden, moet vastgesteld worden wanneer de mededeling uiterlijk gedaan had moeten zijn. De termijn waarbinnen de mededeling gedaan moet wor-den, wordt in artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 gesteld op twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. Voor zover er binnen die termijn al sprake was van betalingsonmacht, rust op belangheb-bende de bewijslast dat het niet aan hem te wijten is dat de melding van betalingsonmacht is uitgebleven. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger onder verwijzing naar de strafrechtelijke veroordeling van belanghebbende ter zake van het feitelijk leiding geven aan strafbare gedragingen van de B.V., maakt belanghebbende onvoldoende aannemelijk dat het achterwege blijven van de melding niet aan hem te wijten is. Hij wordt derhalve niet toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.6. Ten overvloede merkt het Hof op, dat aan de verlenging van de meldingstermijn bij naheffingsaanslagen in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 niet wordt toegekomen, omdat het aan opzet of grove schuld van de B.V. te wijten dat geen omzetbelasting is voldaan. Onder de leiding van belanghebbende heeft de B.V. de hiervoor onder 1.4 genoemde strafbare feiten gepleegd.

Het Gerechtshof:

–vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

–vermindert het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is tot € 387.197;

–gelast de Staat het gestorte griffierecht van € 31 aan belanghebbende te vergoe-den;

–veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 671, te vergoeden door de Staat.

Aldus gedaan op 4 oktober 2006 door mr.drs. R.F.C. Spek, voorzitter, dr.mr. A.M. van Amsterdam en prof.mr.dr. J.A. Monsma, raadsheren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.