Gerechtshof Arnhem, 24-11-2006, AZ4890, 05-00425

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (Verenigd Koninkrijk) – hierna: belanghebbende – tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Onder¬nemingen P (thans: Belastingdienst/Q; hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden beschikking als bedoeld in artikel 20i, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij beschikking van 27 augustus 1999 heeft de Inspecteur de verkrijgingsprijs van aandelen welke tot een door belanghebbende gehouden aanmerkelijk belang behoren, vastgesteld op ƒ 7.088.250. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, is de verkrijgingsprijs bij uitspraak van de Inspecteur vastgesteld op ƒ 6.637.268.

1.2. Vervolgens heeft de Inspecteur bij beschikking van 23 juni 2000 de verkrijgingsprijs van deze aandelen nader vastgesteld op ƒ 708.825. Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen laatstbedoelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dit hof van 18 februari 2002 is op het beroep van de Staatssecretaris van Financiën bij arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, nr. 38 151, BNB 2004/213*, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

1.4. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 3 augustus 2004 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

1.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 41 253 (hierna: het verwijzingsarrest), BNB 2006/242*, het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.6. Beide partijen hebben een zogenoemde conclusie na verwijzing ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens – op 20 oktober 2006 – nog een nader schriftelijk stuk met bijlagen ingediend.

1.7. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 1 november 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende, diens gemachtigden alsmede de Inspecteur.

1.8. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen. Afschriften daarvan zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

1.9. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Voor de feiten wordt verwezen naar onderdeel 2 van de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 18 februari 2002, nr. P00/3534 en naar onderdeel 3 van de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 3 augustus 2004, nr. BK-03/03565.

2.2. In aansluiting op die feiten staat nog het volgende vast. De vennootschap was vanaf begin jaren negentig van de vorige eeuw werkzaam in de markt van, kort gezegd, de organisatie- en managementconsultancy met als specialisatie informatietechnologie. Bij de vennootschap waren hooggekwalificeerde adviseurs werkzaam.

2.3. In 1995 hebben verschillende bedrijven belangstelling getoond voor een (geheel of gedeeltelijke) overname van de vennootschap. A heeft in dit verband de bereidheid uitgesproken alle aandelen in de vennootschap per 1 januari 1996 over te nemen. Het bedrijf B BV was eind 1995 geïnteresseerd in een partiële overname van de vennootschap. Ook het Israëlische C Limited en D BV hebben interesse in de vennootschap getoond.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de onderwerpelijke herzieningsbeschikking heeft vastgesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder eerdergenoemde pleitnota’s. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van 1 november 2006 nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de herzieningsbeschikking.

3.4 De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In deze tweede verwijzingsprocedure staat vast dat op 1 januari 1997 bij de participanten de bereidheid bestond het Participatieplan te beëindigen in het geval van een goed bod op de aandelen in de vennootschap.

4.2. Dit brengt volgens het verwijzingsarrest voor de onderhavige aandelen mee dat bij de waardering ervan in aanmerking moet worden genomen de objectieve kans dat zij niet binnen de restricties van het Participatieplan maar in het kader van de verkoop van het gehele aandelenpakket zullen worden aangeboden.

4.3. Voor het bepalen van die kans is, aldus de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest, niet slechts van belang of op dat moment uitzicht bestond op een verkooptransactie in de nabije toekomst, maar ook of in het algemeen in het marktsegment waarin de vennootschap werkzaam is, belangstelling bestond voor overname van bedrijven als die van de vennootschap.

4.4. Ter beantwoording van die vraag is hetgeen onder de feiten is opgenomen van belang, met name dat de vennootschap vanaf begin jaren negentig van de vorige eeuw werkzaam was in de markt van, kort gezegd, de organisatie- en managementconsultancy met als specialisatie informatietechnologie; dat bij de vennootschap hooggekwalificeerde adviseurs werkzaam waren en de financiële positie van de vennootschap na de herstructurering medio 1996 aanzienlijk verbeterd was (omzetgroei en winstgevendheid).

4.5. Belanghebbende heeft gemotiveerd, onder overlegging van een aantal bijlagen (nummers 1 tot en met 5 bij het door hem op 20 oktober 2006 ingediende nadere stuk), gesteld en het Hof acht aannemelijk dat zowel de markt van de organisatie-managementconsultancy als de markt van de informatietechnologie (ook) reeds vóór 1997 in een hoog tempo groeide en dat overnames respectievelijk samenwerkingen in die markten – ook reeds vóór 1997 – op ruime schaal voorkwamen. In dat licht bezien acht het Hof evenzeer aannemelijk dat in de betreffende markt grote belangstelling bestond voor het overnemen van vennootschappen als de onderhavige, die informatietechnologie en organisatie-advies combineerden.

4.6. Die belangstelling is in dezen – ten aanzien van de vennootschap – ook concreet gebleken, aangezien verschillende partijen reeds vóór 1997 belangstelling hebben getoond om de aandelen in de vennootschap, al dan niet partieel, te verwerven. De uiteindelijke overname die in de tweede helft van 1997 heeft plaatsgevonden – en waarvan de eerste contacten al uit februari 1997 stamden – werpt uiteraard ook enig licht op het bestaan van bedoelde belangstelling.

4.7. De in het verwijzingsarrest opgeworpen vraag of in het algemeen in het marktsegment waarin de vennootschap werkzaam is, belangstelling bestond voor overname van bedrijven als die van de vennootschap dient naar het oordeel van het Hof derhalve bevestigend te worden beantwoord. De andersluidende opvatting van de Inspecteur wordt verworpen.

4.8. Dit betekent dat, ook al bestond – naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft geoordeeld – op 1 januari 1997 geen uitzicht op een verkooptransactie in de nabije toekomst, op die datum wel een objectieve kans bestond dat een goed bod op de aandelen zou worden uitgebracht en dat, gelet op eerdergenoemde bereidheid het Participatieplan te beëindigen, de aandelen niet binnen de restricties van het Participatieplan maar in het kader van de verkoop van het gehele pakket zouden worden aangeboden.

4.9. Alsdan acht het Hof, gelet op het waarderingsrapport van A (ƒ 302 per aandeel) en gelet op de uiteindelijk ter zake van de verkoop van het gehele aandelenpakket daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs (ƒ 321 per aandeel), niet aannemelijk dat bij een verkoop van het gehele aandelenpakket per 1 januari 1997 de waarde per aandeel minder zou hebben belopen dan – zoals bij de eerste beschikking is vastgesteld – ƒ 234 . Voor het vaststellen van een (herzienings)beschikking op de voet van artikel 20i, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bestaat dan geen grond.

4.10. Het beroep van belanghebbende treft doel. De herzieningsbeschikking moet worden vernietigd.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de kosten van door een derde beroeps¬matig verleende rechtsbijstand voor het gerechtshof te Amsterdam, het gerechts¬hof te ’s-Gravenhage en dit Hof vast op € 2.656,50 (hof Amsterdam: 2,5 voor proceshandelingen × 1,5 wegingsfactor × € 322 = € 1.207,50; hof ’s-Graven¬hage: 1,5 voor proceshandelingen × 1,5 wegingsfactor × € 322 = € 724,50; Hof Arnhem: 1,5 voor proceshandelingen × 1,5 wegingsfactor × € 322 = € 724,50).

6. Beslissing

Aldus gedaan op te Arnhem door de raadsheer mr. Den Ouden als voorzitter, en de raadsheren mr. De Kroon en prof. mr. dr. Monsma. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Snoijink als griffier.

De griffier, De voorzitter,

( W.J.N.M Snoijink) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op