Gerechtshof Arnhem, 15-12-2006, AZ5758, 05-00314

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z, België (hierna: belanghebben¬de) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.041.917, waarvan ƒ 3.955.000 belast naar het bijzondere tarief van 20 percent. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, dat het beroep ongegrond heeft verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van dat hof beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 augustus 2005, nr. 40.418, BNB 2006/29 (hierna: het arrest) het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en het incidentele beroep van de staatssecretaris ongegrond verklaard en vervolgens het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.4. Belanghebbende en de Inspecteur hebben, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest elk een conclusie na verwijzing ingediend.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak na verwijzing heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 juni 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord mr. A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. B, alsmede namens de Inspecteur drs. C.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting de volgende feiten vast.

2.1 Belanghebbende is geboren in 1944 en is gehuwd. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit.

2.2. Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde besloten vennootschap D BV (voorheen E BV). Belanghebbende is voorts (on)middellijk aandeelhouder van de naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde F BVBA. Op 20 december 1996 heeft belanghebbende zijn aandelen in D BV geleverd aan G BV.

2.3. F BVBA kocht in januari 1991 van een zoon van belanghebbende, H, het pand a-straat te Z (België). Het betrof een voormalige dancing met een woongedeelte. Het pand kent één electriciteits- en één wateraansluiting. De centrale verwarming is oliegestookt. Er zijn twee telefoonaansluitingen. De woning in dit pand is in de loop van 1991 weer voor bewoning geschikt gemaakt met het oog op het huwelijk van dezelfde zoon van belanghebbende.

2.4. Voornoemde zoon van belanghebbende is op 18 januari 1992 getrouwd en heeft met zijn echtgenote per die datum het woongedeelte van a-straat betrokken.

2.5. Belanghebbende en zijn echtgenote woonden in ieder geval nog tot 13 december 1991 in Nederland op het adres b-straat te Q. Zij woonden daar met hun zonen H. en I.

2.7. Op 12 september 2001 heeft voornoemde J tegenover de Inspecteur verklaard, dat hij op 13 december 1991 belanghebbende heeft geholpen met de verhuizing van enige grote meubelstukken van b-straat naar a-straat. Daarbij heeft J zijn agenda van 1991 getoond, waarin op 13 december genoteerd staat: ‘Geen avonddienst Verhuizen’.

2.8. Op 17 december 1991 hebben belanghebbende en zijn echtgenote zich laten uitschrijven uit de gemeentelijke bevolkingsadministratie van Q.

2.9. Op 18 december 1991 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een aanvraag tot vestiging ingediend bij de gemeente Z. Eeveneens op 18 december 1991 zijn belanghebbende en zijn echtgenote in het bevolkingsregister van de gemeente Z ingeschreven. Blijkens een door belanghebbende ingebrachte verklaring van 3 maart 2001 van een Agent-hoofdbrigadier van de Politie Z, vindt inschrijving eerst plaats nadat de plaatselijke politie heeft vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk verblijft en woonachtig is op het opgegeven adres.

2.10. Blijkens een verklaring van 6 februari 2003 van het Belgische Ministerie van Financiën (bijlage bij de pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende tijdens de zitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch) is belanghebbende vanaf 18 december 1991 inwoner van België in de zin van artikel 4 van het tussen België en Nederland gesloten Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: het Verdrag).

2.11. Op 16 januari 1992 zijn belanghebbende en zijn echtgenote binnen België verhuisd en gaan wonen op het adres c-straat te Z. Het betreft een huurwoning.

2.12. Belanghebbende en zijn echtgenote wonen in 2006 nog steeds in België.

2.13. Na zijn vertrek naar België reisde belanghebbende naar Q in verband met zijn werkzaamheden. Hij was en bleef lid van het gilde en de buurtvereniging in Q. Zijn echtgenote was niet werkzaam in de onderneming.

2.14. Belanghebbende heeft de inboedelverzekering voor het pand b-straat niet met ingang van 18 december 1991 opgezegd. Voor de inboedel in het pand a-straat is toen geen inboedelverzekering afgesloten.

2.15. Belanghebbende heeft zijn particuliere ziektekostenverzekering in maart 1992 omgezet in een buitenlandpolis.

2.16. Belanghebbende en zijn echtgenote lieten in de periode november 1991 tot en met april 1992 al hun privé-uitgaven financieren door de zaak in Nederland, waarna de uitgaven werden verrekend via de rekening-courant met de zaak.

2.17. Na 18 december 1991 bleef op het adres b-straat een dagblad in abonnement bezorgd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Paragraaf 5 van artikel 13 van het Belastingverdrag Nederland- België van 19 oktober 1970 luidt:

§ 5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen - niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming - in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent.

Nu de overeenkomst tot vervreemding, naar is komen vast te staan, niet vóór 20 december 1996 tot stand is gekomen, spitst het geschil zich nog slechts toe op de vraag of belanghebbende op 20 december 1991 niet meer als inwoner van Nederland kon worden aangemerkt.

Standpunt Inspecteur

3.2. Tijdens een bespreking op 14 september 2001 heeft belanghebbende verklaard dat het woongedeelte van de dancing in het pand a-straat als eerste geschikt is gemaakt voor bewoning met het oog op het huwelijk van de zoon van belanghebbende H.

3.5. Belanghebbende heeft verklaard zowel vóór als na zijn vertrek uit Nederland per dag 12 uur gewerkt te hebben in zijn bedrijf in Q.

3.6. Er is niet gebleken dat belanghebbende en zijn echtgenote in de periode november 1991 tot en met april 1992 in België kosten hebben gemaakt en die via de rekening-courant met de zaak hebben laten lopen, zoals dat wel met de overige privé-uitgaven gebeurde.

3.7. In een aangifte voor het recht van schenking, ingediend op 10 april 1992, is als woonplaats van belanghebbende vermeld b-straat te Q.

Belanghebbende verbleef gewoonlijk in Nederland in de zin van artikel 4, paragraaf 3, van het Verdrag.

3.9. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Standpunt belanghebbende

3.11. In Nederland beschikten belanghebbende en zijn echtgenote na 13 december 1991 niet meer over een duurzaam tehuis. Zij hadden de woning b-straat definitief verlaten en hun meubilair was aldaar weggehaald. Het was ook de bedoeling van belanghebbende en zijn echtgenote om vanaf die datum in België te wonen.

3.12. Eerst rond de kerstdagen van 1991 is belanghebbende in contact gekomen met de verhuurder van het pand c-straat te Z. Dat pand stond al enige tijd leeg. Op 16 januari 1992 zijn zij van a-straat naar dat huurpand vertrokken.

3.14. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 86.917.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Te dezen moet worden beslist over de vraag of belanghebbende op of vóór 20 december 1991 opgehouden is inwoner van Nederland te zijn en heeft te gelden als inwoner van België in de zin van art. 4 van het Verdrag.

4.2. Het Hof acht door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat op en rond 13 december 1991 het hem en zijn echtgenote toebehorende meubilair vanuit hun woning b-straat te Q is overgebracht naar de woning in het pand a-straat te Z in België. Dat de zoon van belanghebbende in zijn van de Belastingdienst ontvangen emigratieformulier de vragen ‘Worden/werden alle roerende zaken (…) meegenomen naar het buitenland? Zo nee, wat gebeurt er mee?’ heeft beantwoord met ‘bij ouders’ wijst er naar het oordeel van het Hof veeleer op dat de (relevante) meubels reeds eerder zijn verhuisd naar a-straat. Voorts staat vast dat belanghebbende en zijn echtgenote zich op 17 december 1991 hebben laten uitschrijven uit de bevolkingsadministratie van de gemeente Q, waarna zij op 18 december 1991 in het bevolkingsregister van de gemeente Z in Begië zijn ingeschreven als inwoner van die gemeente. Deze laatste inschrijving is, naar het Hof gelet op het door belanghebbende ingebrachte relaas van 3 maart 2001 van de Politie Z aannemelijk acht, tot stand gekomen na een onderzoek ter plaatse door een politiefunctionaris van de gemeente Z. Het onderzoek van de politiefunctionaris was blijkens genoemd relaas erop gericht te beoordelen of degene die zich wilde laten inschrijven op het opgegeven adres verblijft en er daadwerkelijk woont.

4.3. Nu de Inspecteur daaromtrent niets heeft gesteld en het Hof ook overigens geen reden ziet om aan de juistheid van voormeld relaas te twijfelen, concludeert het Hof dat belanghebbende en zijn echtgenote uiterlijk op 19 december 1991 zijn opgehouden inwoner van Nederland te zijn. Het Hof verwerpt mitsdien de primaire stelling van de Inspecteur dat belanghebbende eerst op 16 januari 1992 als inwoner van België kan worden aangemerkt.

4.5. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende en zijn echtgenote in 1991 voornemens waren zich blijvend in België te vestigen. Dat dit voornemen mogelijk mede werd gedragen door een fiscaal motief doet daaraan niet af. Zoals hiervóór reeds overwogen heeft belanghebbende alle noodzakelijke acties ondernomen om als inwoner van België te worden ingeschreven. Zijn verblijf en wonen aldaar is door de Belgische autoriteiten vastgesteld. Belanghebbende heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de woning op het adres a-straat voor duurzame bewoning geschikt was en daartoe met zijn meubilair was ingericht.

4.6. De enkele omstandigheid dat belanghebbende binnen korte tijd na zijn inschrijving op het adres a-straat binnen België is verhuisd naar een huurpand aan de c-straat te Z, brengt niet zonder meer mee dat belanghebbende in België niet over een duurzaam tehuis in de zin van artikel 4 van het Verdrag beschikte. De omstandigheden a) dat belanghebbende, zoals in het beroepschrift is aangevoerd en de Inspecteur niet heeft bestreden, reeds vanaf januari 1991 via de door hem beheerste F BVBA over de woning a-straat kon beschikken en b) dat belanghebbende zeer kort na 20 december 1991 heeft uitgezien naar een andere woning in België en vlot is geslaagd in het vinden van een andere woning in dezelfde plaats Z, ziet het Hof juist als een bewijs dat belanghebbende over een duurzaam tehuis in België beschikte en ook wenste te beschikken.

4.7. Dat de twee zoons van belanghebbende op en na 19 december 1991 nog het pand b-straat te Q bewoonden brengt niet zonder meer mee dat dat pand nog aan belanghebbende en zijn echtgenote voor duurzame bewoning ter beschikking stond. Zulks ligt ook niet voor de hand, nu het Hof aannemelijk heeft geoordeeld dat het meubilair van belanghebbende en zijn echtgenote op of omstreeks 13 december 1991 naar België was gebracht. De Inspecteur heeft omtrent een verblijf van belanghebbende en zijn echtgenote in de woning b-straat na 19 december 1991 geen concrete feiten aangevoerd. Voorts acht het Hof het met belanghebbende voorstelbaar dat bij een vertrek uit een woning met achterlating van twee volwassen zoons, zaken als een inboedelverzekering en een abonnement op een dagblad nog even op hun beloop worden gelaten.

4.8. Belanghebbende is erin geslaagd aannemelijk te maken dat hij op 20 december 1991 niet meer in Nederland woonde en niet meer in Nederland beschikte over een duurzaam tehuis in de zin van art. 4 van het Verdrag.

4.9. Het beroep van belanghebbende is mitsdien gegrond.

5. Proceskosten

6. Beslissing

(S.R.M. Dekker) (J.B.H. Röben)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 december 2006

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.