Gerechtshof Arnhem, 22-12-2006, AZ7785, 04-00988

Tweede meervoudige belastingkamer

nummer 04/988

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 november 2003 voor het jaar 2000 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van

-/- fl. 543.768,-.

De Inspecteur heeft gelijktijdig met het opleggen van de aanslag een verliesvaststellings¬beschikking afgegeven waarbij het verlies over het onderhavige jaar is vastgesteld op fl. 543.768,-.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de verlies¬vast¬stel¬lings¬¬beschikking een bezwaarschrift ingediend, daarbij het standpunt innemend dat het verlies dient te worden vastgesteld op een bedrag van fl. 2.543.768,- overeenkomstig de ingediende aangifte.

De Inspecteur heeft de verlies¬vast¬stel¬lings¬¬beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspec¬teur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek. Gemachtigde heeft voorts voorafgaande aan de zitting een nader stuk ingediend, door hem aangeduid als een ‘tiendagenstuk’.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 21 november 2006 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde vergezeld van de directeur van belang¬hebbende alsmede de Inspecteur.

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2.1. Belanghebbende is opgericht in 1992 en maakt sedertdien als holdingvennootschap deel uit van de A-groep, waarvan de activiteiten bestaan uit het fabriceren en in de handel brengen van voedingsmiddelen en medicamenten.

De aandelen van belanghebbende zijn ondergebracht in de stichting Administratie¬kantoor B BV, waarvan de certificaten zijn uitgegeven aan de directeur van belanghebbende en aan leden van de familie C en de familie D.

2.3. In 1995 vindt een reorganisatie plaats naar aanleiding van de wens van een aantal certificaathouders om hun belangen in E BV en belanghebbende af te stoten. Het betreft met name leden van de familie D. De resterende groep certificaathouders beschikt echter niet over de financiële middelen om de verstrekkende certificaathouders uit te kopen, waarna besloten wordt tot oprichting van de (overname)holdingvennoot¬schap F Holding BV (hierna: Holding).

Het is daarbij de bedoeling dat Holding gefaseerd paketten certificaten zal opkopen van certificaathouders die wensen te verkopen, waarna Holding uiteindelijk alle certicaten van aandelen in belang¬heb¬ben¬de alsmede certicaten van aandelen in E BV zal hebben verworven.

2.5. Na een viertal transacties beschikt Holding eind 1997 over 278 certicaten van aandelen in belanghebbende (23,16%) en 38 certicaten van aandelen in E BV (7,3%).

Met de aankopen van deze certificaten is een totaalbedrag gemoeid van fl. 10.235.760,-. De koopsom wordt volledig gefinancierd met een lening van belanghebbende aan Holding tot hetzelfde bedrag.

Het is de bedoeling dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikt, de lening van belanghebbende aflost uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende en E BV.

2.6. De lening van belanghebbende aan Holding wordt door belanghebbende aangemerkt als een R/C overeen¬komst waarop de verschuldigde rente jaarlijks wordt bijgeboekt. De rente bedraagt 4,7% in 1996, 4,96% in 1997, 5,25% in 1998 en 5,63% in 2000. Het saldo van deze lening loopt op van fl. 4.526.692,- ultimo 1995, via fl. 10.717.470,- ultimo 1997 en fl. 12.509.550,- ultimo 1999 tot fl. 13.213.837,- ultimo 2000.

Gedurende de looptijd wordt voor een totaalbedrag van fl. 115.030,- (in drie verschillende tranches) afgelost op de lening, welk bedrag afkomstig is uit uitgekeerd dividend door E BV.

Een leningovereenkomst is nimmer opgemaakt.

Een aflossingsschema voor de lening is nimmer opgemaakt.

Zekerheden voor de lening zijn gevraagd noch verstrekt.

2.7. De resultaten van de A-groep staan sinds het aangaan van de lening onder druk, onder andere als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden, andere productie¬technieken en toenemende concurrentie.

In alle boekjaren van 1996 tot en met 2000 wordt verlies geleden, het totaalverlies in deze vijf jaren bedraagt (commercieel) fl. 24.619.216,-. Het eigen vermogen van belanghebbende is sedert 1997 negatief. Mede als gevolg van deze verliezen en deze vermogenspositie wordt nimmer dividend uitgekeerd vanuit de A-groep aan Holding.

2.10. Op 22 februari 2001 draagt belanghebbende haar vordering op Holding van nominaal fl. 13.198.000,- over voor de waarde in het economisch verkeer ad fl. 6.205.400,- aan E BV.

Op 26 februari 2001 worden de aandelen Holding verkocht voor fl. 1,- zijnde de waarde in het economisch verkeer van deze aandelen.

2.11. Bij brief van 22 februari 2001 informeert belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur over de voorgenomen reorganisatie zoals onder 2.8 omschreven. In de aanhef onder het kopje ‘betreft’ is vermeld:

“Herstucturering van het ‘A concern’; verzoek in de zin van art. 4.41 eerste lid Wet IB 2001 en art. 3.55 zevende lid Wet IB inzake de emissie van aandelen in G Holding B.V. met storting op deze aandelen door inbreng van 186 aandelen in E B.V. door de familie D (aandelenfusie)”

Vervolgens wordt in de brief een uitvoerige uiteenzetting gegeven over de voorgenomen herstructurering, en de daarbij te nemen stappen en wijzigingen in de aandelenverhoudingen, voorzien van diverse schema’s en overzichten.

De brief wordt afgesloten met het verzoek:

“Gaarne vernemen wij van u of u met ons van mening bent dat de aandelen¬ruil niet leidt tot heffing van inkomstenbelasting.”

In de brief komt ook een passage voor over de overdracht aan E BV van de vordering van belanghebbende op Holding:

“F Beheer B.V. heeft op dit moment nog een vordering op F Holding B.V. Deze vordering zal worden gecedeerd aan E B.V. voor de waarde in het economisch verkeer.”

Bij brief van 16 maart 2001 reageert de Inspecteur op het verzoek van gemachtigde. In de aanhef staat onder het kopje ‘betreft’ vermeld: “reorganisatie 2001”. In deze brief schrijft de Inspecteur:

“Mijn eerste kennismaking van de reorganisatie 2001 aan de hand van uw brief van 22 februari 2001, geeft aanleiding tot de volgende vragen. Ik beperk mij omwille van de tijd vooralsnog tot de stappen 1 t/m 11.”

waarna de Inspecteur de volgende vragen stelt over de lening aan Holding:

“4. Hoe is de vordering van F Beheer BV op F Holding BV ontstaan ? U geeft aan dat deze vordering tegen de waarde in het economisch verkeer zal worden gecedeerd aan E BV. Heeft F Beheer BV op deze vordering afgewaardeerd, gaat zij dit alsnog doen c.q. lijdt zij bij de overdracht aan E BV verlies ? In hoeverre is of zal sprake zijn van kwijtschelding op de vordering door F Beheer BV ?

en voorts:

“6. F Beheer BV cedeert haar vordering op F Holding BV aan E BV. Is het de bedoeling dat F Holding BV na inkoop van de door haar gehouden aandelen in E BV deze vordering aflost ?

In een brief van 21 maart 2001 met als vermelding onder het kopje ‘betreft’: “G B.V. c.s.” reageert belanghebbendes gemachtigde als volgt op bedoelde vragen:

“Bij de overname van aandelen in E BV heeft F Holding B.V. de daarvoor benodigde middelen geleend van F Beheer B.V. In 1999 is voor deze vordering een voorziening van f 5.000.000 opgenomen ten laste van het resultaat. Over kwijt¬schelding is voor zover ons bekend nog niet gesproken.”

en voorts:

“F Holding B.V. zal aan haar verplichtingen jegens E BV voldoen, voorzover haar vermogenspositie dat toelaat.”

2.13. In een telefoongesprek op 28 maart 2001 stelt de Inspecteur aanvullende vragen over de cessie van de vordering van belanghebbende op Holding.

Bij brief van 4 april 2001 deelt belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur mee dat de vordering inmiddels is opgelopen tot nominaal fl. 13.198.000,- maar in het econo¬misch verkeer slechts een waarde heeft van fl. 6.205.400,-. Voor het verschil ad fl. 6.992.600,- is reeds in 1999 een voorziening genomen van fl. 5.000.000,- waarna gemachtigde voorrekent:

“In 2000 zal derhalve nog een bedrag van f 1.992.600 aan de voorziening wegens oninbaarheid worden toegevoegd.”

2.14. In reactie op bovenvermelde brief van 4 april 2001 stelt de Inspecteur in een brief van 12 april 2001 nadere vragen over de vordering van belanghebbende op Holding. Deze brief is door de Inspecteur per reguliere post verzonden.

Belanghebbendes gemachtigde heeft verklaard de vragenbrief van 12 april 2001 in 2001 niet te hebben ontvangen, maar eerst in 2003 in de vorm van een kopie.

De Inspecteur heeft berust in het uitblijven van een reactie op zijn brief van 12 april 2001, een rappèl is nooit verzonden.

2.15. Belanghebbendes gemachtigde heeft als bijlage 42 bij het beroepschrift een kopie van een handmatige gespreksnotitie gevoegd van een telefonisch onderhoud met de Inspecteur op 26 maart 2004.

In de notitie is opgenomen, als tijdens het gesprek verklaard door de Inspecteur:

“Ik heb ’99 afgedaan, incl. afw. v 5 mio in de wetenschap dat het verschil tussen die 5 mio en de w.i.e.v. in 2000 wel zou worden gecorrigeerd bij cessie vd. vordering”

“ik heb een risico genomen door niet door te vragen over het verloop vd. vordering

tav cessie”

“ik heb wel gekeken naar de afwaardering en na analyse een afwaardering v. 5 mio toegestaan in ‘99”

2.16. In de op 21 februari 2002 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2000 van belanghebbende is een resterende voorziening getroffen ad fl. 2.000.000,- ter zake van de lening aan Holding.

De Inspecteur accepteert bij het vaststellen van de aanslag deze dotatie aan de voorzie¬ning niet en corrigeert de aangegeven belastbare winst van -/- fl. 2.543.768,- met twee miljoen tot -/- fl. 543.768,-.

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de afwaardering van fl. 2.000.000,- op de lening van belanghebbende aan Holding heeft geweigerd en aldus, in afwijking van de ingediende aangifte, terecht een verlies¬vast¬stel¬lings¬¬beschikking heeft afgegeven voor een bedrag van fl. 543.768,-.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, en de Inspecteur bevestigend.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot

vaststelling van het verlies op een bedrag van fl. 2.543.768,-.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4.1. Belanghebbendes bezwaarschrift is ingediend buiten de termijn van zes weken na het afgeven van de verlies¬vast¬stel¬lings¬¬beschikking.

Partijen zijn eensluidend van oordeel dat in deze sprake is van dezelfde situatie als beschreven in de uitspraak van de Hoge Raad van 13 februari 2004, nr 38 483, zodat de Inspecteur terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een verschoonbare termijn¬over¬schrij¬ding.

4.2. Het Hof volgt de Inspecteur in zijn gemotiveerde stelling, daarin door belang¬heb¬ben¬de in onvoldoende mate bestreden, dat de geldverstrekking door belang¬heb¬bende aan Holding niet is aan te merken als een zakelijke lening. Zowel de aanleiding tot het aangaan als de verdere vormgeving van de geldverstrekking leiden tot deze conclusie.

Zo is de reden voor de geldverstrekking gelegen in omstandigheden buiten de onder¬nemings¬sfeer, namelijk de wens om certificaathouders uit te kopen en de onmoge¬lijk¬heid om elders een financiering daarvoor te verkrijgen.

Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang en/of de (onderlinge) samenstelling van de groep certificaathouders van belang zou kunnen zijn voor belanghebbende en/of de onderneming van belanghebbende. Veeleer valt aan te nemen dat dit belang ontbreekt, juist door het tussenschakelen van het Administratie¬kantoor B BV waardoor een directe invloed van individuele aandeelhouders op het beleid van belanghebbende ontbreekt.

4.3. Belanghebbendes (blote) stelling dat de geldverstrekking is aangegaan teneinde te voor¬ko¬men dat de aandeelhouders een al te genereuze dividendpolitiek zouden voeren waarbij te veel liquide middelen aan de onderming zou worden onttrokken waarna de bedrijfs¬voering in gevaar zou kunnen komen, faalt.

Zoals hierboven al aangegeven wordt een structuur met een certificaatuitgevend administra¬tie¬kantoor in de regel juist opgezet om een al te grote invloed van aandeel¬houders op het ondernemingsbeleid te voorkomen.

Belanghebbende heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit in het onderhavige geval anders is geweest en er sprake was van een serieuze dreiging dat certificaathouders door beïnvloeding van de door de ondernemingsleiding te voeren dividendpolitiek, de bedrijfsvoering in gevaar zouden brengen.

’s Hofs oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat Holding nog is opgericht door leden van zowel de familie D als de familie C, en dat eerst in 1999 door de familie C een procedure wordt gestart bij de Ondernemingskamer waarna wanbeleid wordt geconstateerd. Het Hof leidt hier uit af dat er vóór 1999 geen problemen waren of in ieder geval niet van dien aard dat ingrijpen noodzakelijk was. In ieder geval kan zonder nadere motivering, welke ontbreekt, de procedure bij de Ondernemingskamer niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat certificaathouders te veel gelden aan de onderneming zouden willen en kunnen onttrekken.

4.4. Het Hof voegt hier aan toe dat zo belanghebbende al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking is aangegaan vanuit een zakelijk motief, dit haar niet kan baten omdat de verdere vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijk¬heid ontbeert.

Niet alleen is nimmer een leningovereenkomst opgemaakt voor de geldverstrekking van een substantieel bedrag waarna dat bedrag alleen maar verder oploopt en is evenmin een aflossingsschema vastgesteld, ook enigerlei vorm van zekerheid is nimmer gevraagd noch verstrekt. Het Hof merkt voorts op dat de in rekening gebrachte rente op zichzelf al bescheiden oogt ten opzichte van de met de geldverstrekking gepaard gaande risico’s. Weliswaar is de rente hoger dan de rente op een bankdepositio, zoals gemachtigde onweersproken heeft gesteld, maar een (cijfermatige) onderbouwing van de door gemachtigde eerst ter zitting gestelde risico-opslag is niet overgelegd. Dit klemt te meer nu de sterke toename van het risico als gevolg van de oplopende verliezen bij belanghebbende, niet hebben geleid (zoals gemachtigde ter zitting in reactie op vragen van het Hof heeft erkend) tot een evenredige verhoging van de in rekening gebrachte rente. De rente is, gelet op de verhoging met minder dan één procentpunt in vijf jaar tijd terwijl de verliezen in deze periode cumuleren, onder deze omstandigheden niet aan te merken als een zakelijke rente.

4.9. Het Hof voegt hier aan toe dat indien en voor zover er ten aanzien van een onder¬deel van het gehele reorganisatieplan, zijnde de verkoop aan Holding van een aantal certificaten van aandelen in belanghebbende gevolgd door een dividenduitkering, wel duidelijkheid is gecreëerd en de Inspecteur dienaangaande een toezegging heeft gedaan, dit belanghebbende niet kan baten.

Immers, onder de geschetste omstandigheden mocht de Inspecteur er in redelijkheid van uitgaan dat belanghebbende met Holding een zakelijke leningsovereenkomst zou aangaan. Nu een dergelijke zakelijke lening niet tot stand is gekomen, zoals hierboven door het Hof geoordeeld, heeft belanghebbende onvoldoende uitvoering gegeven aan zijn voornemen waarvoor de Inspecteur toestemming is gevraagd, zodat reeds daarom zij zich niet kan beroepen op gewekt en in rechte te beschermen vertrouwen.

4.10. Ten aanzien van belanghebbendes stelling dat bij de aanslagregeling vennoot¬schaps¬belasting 1999 een in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de geldverstrekking kan worden aangemerkt als een zakelijke lening waarop eventuele waardeverminderingen ten laste van het resultaat kunnen worden afgeboekt, overweegt het Hof als volgt.

De onder 2.11 tot en met 2.14 beschreven briefwisseling waarop belanghebbende zich met name beroept, betreft een beschrijving van een voorgenomen reorganisatie in de A-groep waarbij de Inspecteur verzocht wordt om in te stemmen met de aan deze reorganisatie verbon¬den gevolgen voor de inkomstenbelasting voor diverse certificaathouders. Dit blijkt zowel uit de vermeldingen onder het kopje ‘betreft’ in de diverse brieven, als uit de inhoud. Zijdelings wordt in het kader van deze gedachten¬wisseling ook aandacht besteed aan het ontstaan en de afwikkeling van de lening van belanghebbende aan Holding. De kern van de informatieuitwisseling betreft echter de reorganisatie en de eventuele gevolgen voor de inkomstenbelasting.

Op het moment dat de Inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting 1999 vaststelt (27 maart 2001) is deze informatieuitwisseling nog niet afgerond. Desondanks besluit de Inspecteur de aanslag te regelen, daarbij - zo begrijpt het Hof de gespreksnotitie onder 2.15 beschreven - het risico nemend dat de dotatie van fl. 5.000.000,- ten onrechte wordt geaccepteerd. Een afweging over een nog te volgen additionele dotatie van

fl. 2.000.000,- kan op dat moment door de Inspecteur nog niet worden gemaakt, eenvoudigweg omdat daar in de briefwisseling nog geen sprake van is.

4.11. Nu de Inspecteur ten tijde van het vaststellen van de aanslag vennootschaps¬belas¬ting 1999 nog niet geïnformeerd was over een nog te volgen additionele afwaardering van fl. 2.000.000,- en voor het overige door gemachtigde nog slechts in beperkte mate en in algemene bewoordingen was geïnformeerd over de wijze waarop de lening aan Holding zou worden afgewikkeld, kan geen sprake zijn van door de Inspecteur ten tijde van het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting gewekt en in rechte te beschermen vertrouwen. Daarvoor was de informatie van de zijde van belanghebbende te algemeen van aard en te beperkt van omvang, en bovendien verstrekt in het kader van een geheel andere problematiek, te weten de voorgenomen reorganisatie en de gevolgen voor de inkomstenbelasting.

Dit klemt te meer nu gemachtigde ten tijde van de informatieverstrekking over veel meer informatie beschikte ten aanzien van solvabiliteit van Holding en de mogelijkheid om de lening af te lossen, dan aan de Inspecteur actief werd verstrekt en waarvan de gemachtigde wist of kon vermoeden dat deze informatie voor de Inspecteur van belang kon zijn bij het vaststellen van zijn standpunt. Het Hof verwijst hierbij naar hetgeen is opgenomen onder 2.10 over de waarde in het economisch verkeer van de lening. Gemachtigde is naar het oordeel van het Hof dienaangaande al te terughoudend en te afhoudend geweest in zijn informatie¬verstrekking.

Evenmin valt in te zien dat gemachtigde in de brief van 21 maart 2001 in redelijkheid kan volstaan met de opmerking: “F Holding B.V. zal aan haar verplichtingen jegens E BV voldoen, voorzover haar vermogenspositie dat toelaat.” terwijl hij nog geen twee weken later in zijn brief van 4 april 2001 in staat blijkt te zijn een zeer nauwkeurige berekening te geven van de noodzakelijke additionele dotatie.

4.12. Indien en voor zover belanghebbende zich beroept op in rechte te beschermen vertrouwen, gewekt door uitlatingen van de Inspecteur in de periode volgend op het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 1999, overweegt het Hof als volgt.

Nadat de Inspecteur op 27 maart 2001 bedoelde aanslag heeft opgelegd is er nog kortstondig overleg geweest (zoals beschreven onder 2.13 tot en 2.14), inhoudende een telefonisch overleg met schriftelijke bevestiging, en een brief van gemachtigde. De daarop volgende vragenbrief van de Inspecteur heeft belanghebbende nimmer bereikt, en de Inspecteur heeft afgezien van een rappèl.

De omstandigheid dat de Inspecteur vervolgens heeft afgezien (althans, in de visie van gemachtigde die de opgestelde vragenbrief van 12 april 2001 niet heeft ontvangen) van vervolgvragen is onvoldoende om te concluderen dat de Inspecteur onomwonden en definitief heeft ingestemd met het standpunt van belanghebbende over de zakelijkheid van de lening. Belanghebbende kan zich in redelijkheid niet op dit standpunt stellen, zeker niet nu in de daaraan voorafgaande briefwisseling steeds nadrukkelijk aan de Inspecteur is gevraagd om een duidelijke standpuntbepaling teneinde vooraf zekerheid te verkrijgen over de fiscale gevolgen van de voorgenomen reorganisatie. Ook op dit onderdeel faalt derhalve belanghebbendes beroep op het vertrouwens¬beginsel.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.