Gerechtshof Arnhem, 10-05-2007, BA5379, 05-00094

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden aan belanghebbende voor het jaar 1999 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 839.063.

1.2. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend en de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 7 februari 2007 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende, bijgestaan door diens echtgenote, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen. Afschriften daarvan zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Afschriften hiervan zijn op 16 februari 2007 aan partijen verzonden.

1.7. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst met het oog op het horen van A als getuige. Dit getuigenverhoor heeft plaatsgehad ter zitting van 3 april 2007. In deze zitting zijn verschenen de hiervóór onder 1.4. genoemde personen alsmede de getuige A.

1.8. Van het verhandelde ter zitting van 3 april 2007 is een proces-verbaal opgemaakt, waarin de verklaringen van de getuige zijn opgenomen. Een afschrift van dit proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht.

1.9. Op 5 april 2007, na het sluiten van het onderzoek ter zitting, is nog een nader geschrift van belanghebbende bij het Hof ingekomen. De inhoud van die brief geeft evenwel geen aanleiding het onderzoek wederom te heropenen. De betreffende brief wordt niet gerekend tot de stukken van het geding.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is directeur-enig aandeelhouder van B BV. Deze vennootschap houdt alle aandelen in C BV en D BV.

2.2. C BV is sinds 1980 agent – aanvankelijk als eigenaar nadien als vertegenwoordiger – van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde E Plc, een papierfabrikant. Deze vennootschap is enig aandeelhouder van F BV.

2.4. In verband met een sterk teruglopende omzet van E Plc in 1997, waardoor minder opslagruimte en transport nodig was – en waardoor G en de vennootschappen van belanghebbende ook in de financiële problemen kwamen te verkeren – heeft E Plc niet alleen drie fabrieken gesloten, maar ook het besluit genomen om F BV de onroerende zaak te laten verkopen. Belanghebbende heeft zich als gegadigde daarvoor gemeld.

2.5. Met betrekking tot deze voorgenomen koop heeft belanghebbende zich laten adviseren door Financieel Adviesbureau H BV (hierna: H). Op 23 september 1998 heeft belanghebbende in dit verband een “stappenplan” opgesteld en op 29 september 1998 heeft H een rapport uitgebracht. Volgens deze stukken was het de bedoeling van belanghebbende, kort gezegd, om: de onroerende zaak aan te kopen voor ? 1.800.000, de opstallen te laten verbouwen (uit te breiden) en het agentschap van E Plc te kopen voor ? 1.200.000. Op 5 en 12 oktober 1998 hebben belanghebbende en H die plannen met het oog op financiering ervan besproken met een bank. Deze bank was slechts bereid te financieren, indien belanghebbende de investeringen in privé zou verrichten en daarbij zijn privé-woning en de tot de onroerende zaak behorende onbebouwde grond van 3.000 m2 zou doorverkopen aan een derde.

2.6. Op 16 oktober 1998 heeft een “Meeting” plaatsgehad tussen E Plc/F BV en belanghebbende, waarbij belanghebbende het aanbod heeft gedaan de onroerende zaak inclusief inventaris te kopen voor ? 2.000.000 en het agentschap voor ? 1.200.000. Daarop is van de zijde van E Plc, nadat dit op 22 oktober 1998 in de “Board” was besproken, op 25 oktober 1998 gereageerd dat zij bereid was nader te onderhandelen over de verkoop van de onroerende zaak, maar dat het agentschap niet te koop was.

2.7. Op initiatief van belanghebbende heeft op 19 oktober 1998 een gesprek tussen belanghebbende en A plaatsgehad. Deze A, is directeur-aandeelhouder van verschillende vennootschappen in Q. Het bedrijfspand van deze A is gelegen tegenover de onroerende zaak van belanghebbende. A bezit in Q verschillende percelen grond en koopt regelmatig onroerende zaken aan. In het verleden heeft hij – indirect – geïnformeerd of de (onbebouwde) grond van de onroerende zaak te koop was. In het gesprek op 19 oktober 1998 heeft belanghebbende (in ieder geval) de mogelijke verkoop van de 3.000 m2 onbebouwde grond van de onroerende zaak aan de orde gesteld.

2.9. In de “Board meeting” van E Plc op 26 november 1998 is het aanbod van belanghebbende om de onroerende zaak te Q te kopen wederom aan de orde geweest. In dit verband is in de notulen van deze vergadering opgemerkt dat J en K, twee directeuren van E Plc, belanghebbende in december 1998 zouden ontmoeten. Voorts is opgemerkt dat “The sub-tenant may present a potential problem in affecting any transfer”. Hiermee wordt gedoeld op het recht van eerste aankoop van G.

2.10. Op 26 november 1998 is belanghebbende, nadat bedoelde “Board meeting” had plaatsgehad, van de zijde van E Plc telefonisch geïnformeerd over de verkoop van de onroerende zaak. Tot de stukken van het geding behoren twee verklaringen, afkomstig van eerdergenoemde K (Director van E Plc en F BV) en L (Managing Director van E Plc en Director van F BV.

The board of F BV recommended that an offer from X tot purchase a property at Q, owned by F BV be accepted, subject to the legal issue that a tenant of the property G had the right of first refusal on the property.

To the best of my knowledge this was approved by F BV’s holding company E PLC at a Board meeting on 26 November 1998 and X was verbally informed that if G did not want to match his offer he could purchase the building.

Although we agreed in November I discussed in detail with X at a meeting at Q on 16 December 1998.

To the best of my recollection, this was approved by F BV’s holding company E PLC at a Board meeting on 26 November 1998 and X was verbally informed that if G did not want to match his offer he could purchase the building. The E PLC Finance Director, K, also a Director of F BV, was authorised to complete the deal.

2.11. Na het telefoongesprek met E Plc op 26 november 1998 heeft belanghebbende op 27 of 28 november 1998 opnieuw A benaderd. In dit gesprek is aan de orde gekomen de aankoop door A van de gehele onroerende zaak (grond en opstallen). A heeft daarbij geïnformeerd naar de vraagprijs van de onroerende zaak en de huurprijs van de opstallen. Belanghebbende heeft, na overleg met H, de gehele onroerende zaak aangeboden voor een vraagprijs van ? 2.500.000. Dit aanbod is door A kort daarna (eind november/begin december 1998) aanvaard. Partijen hebben dit zeer summier schriftelijk vastgelegd op 25 januari 1999.

2.12. Op 7 december 1998 heeft belanghebbende de notaris benaderd voor het opstellen van een ontwerpakte van levering met betrekking tot de koop door belanghebbende van de onroerende zaak van F BV. Dit in verband met zijn voorgenomen vakantie op 18 december 1998. H zou worden gemachtigd hem in dit verband te vertegenwoordigen.

2.13. Medio (omstreeks 14/15/16) december 1998 hebben de directeuren J en K van E Plc/F BV belanghebbende in Nederland bezocht en is met belanghebbende uiteindelijk een verkoopprijs voor de onroerende zaak inclusief roerende zaken overeengekomen van ? 2.136.188.

2.14. Het door G gesloten huurcontract zou in 1999 aflopen. Zij heeft bij een aan F BV gerichte brief van 5 februari 1999 afgezien van haar recht op eerste koop van de onroerende zaak. Eind 1999 is G failliet verklaard.

2.15. Op 5 februari 1999 is de eigendom van de onroerende zaak door F BV aan belanghebbende overgedragen voor ? 2.136.188, onderverdeeld in ? 1.865.000 voor de onroerende zaak en ? 271.188 voor roerende zaken. Op diezelfde dag heeft belanghebbende de onroerende zaak voor de eerder met hem overeengekomen aankoopprijs van ? 2.500.000 in eigendom overgedragen aan A Vastgoed BV.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder eerdergenoemde pleitnota. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van 7 februari 2007 respectievelijk 3 april 2007 nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 204.063.

3.4. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 837.995.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet vormen – voor zover hier van belang – voordelen die worden genoten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden inkomsten uit arbeid.

4.2. Het voordeel, behaald door een particulier door middel van aan- en verkoop van onroerende zaken vormt een voordeel uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden, indien de aankoop is geschied met het oogmerk om door wederverkoop een voordeel te behalen en dat voordeel bij de aankoop redelijkerwijs voorzienbaar was (vgl. onder meer Hoge Raad 24 september 1980, nr. 19 758, BNB 1981/2, Hoge Raad 22 september 1982, nr. 21 152, BNB 1982/324 en Hoge Raad 9 augustus 1996, nr. 31 081, BNB 1996/333).

4.3. Vaststaat dat belanghebbende met de aan- en verkoop van de onderhavige onroerende zaak een voordeel heeft genoten van ? 635.000 .

4.4. Belanghebbende heeft echter gesteld dat hij de onroerende zaak heeft willen verwerven met het oog op de continuïteit van zijn vennootschappen – onder meer door de opstallen uit te breiden – en aldus wilde voorkomen dat de onroerende zaak door F BV aan een derde zou worden verkocht. Hierin ligt besloten de stelling dat de aankoop van de onroerende zaak door belanghebbende niet is geschied met het oogmerk op wederverkoop ervan, laat staan met het oogmerk om door wederverkoop een voordeel te behalen.

4.5. Het Hof acht, gelet op onder meer het in 2.5. genoemde “stappenplan” – waarin verbouwingswerkzaamheden worden genoemd – aannemelijk dat belanghebbende aanvankelijk het voornemen had de onroerende zaak ten behoeve van de bedrijfsvoering van zijn vennootschappen te verwerven en in zijn bezit te behouden. Het Hof acht echter evenzeer aannemelijk dat dit oogmerk van belanghebbende reeds gedurende het traject ter voorbereiding van een definitieve aankoopbeslissing is gaan “schuiven”, in die zin dat belanghebbende nog vóór de definitieve beslissing tot aankoop van de onroerende zaak, reeds had besloten de onroerende zaak door te verkopen aan A voor ? 2.500.000. Het Hof acht aannemelijk dat het aanvankelijke oogmerk dat belanghebbende nog in september 1998 had, sinds het gesprek dat hij op 19 oktober daaropvolgend met A met betrekking tot de onroerende zaak voerde, in die zin is gewijzigd dat hem sindsdien ook de reële mogelijkheid van doorverkoop voor ogen stond en dat die mogelijkheid definitieve vormen heeft aangenomen na het gesprek dat belanghebbende eind november 1998 met A heeft gevoerd met betrekking tot de onroerende zaak. Dat zijn bedoeling met betrekking tot de aankoop van de onroerende zaak eind november 1998 na het gesprek met A is gaan “schuiven” heeft belanghebbende ook erkend, zij het dat dit in zijn beleving is geschied ná dat hij de onroerende zaak op 26 november 1998, na “het telefoontje” van E Plc, had gekocht. Het Hof acht echter, gelijk de Inspecteur verdedigt, niet aannemelijk dat de aankoop door belanghebbende van de onroerende zaak reeds naar aanleiding van het telefoongesprek met één van de directeuren van E Plc op 26 november 1998 definitief was beklonken, in die zin dat partijen reeds tijdens dat gesprek overeenstemming hadden bereikt dat belanghebbende de onroerende zaak voor ? 2.100.000 zou kopen. De hiervóór weergegeven verklaringen van K en L – het Hof ziet geen reden aan de juistheid daarvan te twijfelen – wijzen immers in een andere richting, aangezien daarin nadrukkelijk wordt gerept over het voorkeursrecht van G en voorts was afgesproken dat K en J belanghebbende in verband met de onroerendezaaktransactie medio december 1998 in Nederland zouden gaan bezoeken en dit ook hebben gedaan, waarbij uiteindelijk een, afwijkende, prijs van ? 2.136.188 tot stand is gekomen.

4.7. Zoals gezegd, was medio december 1998 het oogmerk van belanghebbende inmiddels erop gericht om door aan- en verkoop van de onroerende zaak een voordeel te behalen. Dat die aankoop medio december 1998 is geschied in de wetenschap dat tegen een hogere prijs kon worden verkocht, is hier buiten twijfel, aangezien belanghebbende reeds ultimo november/begin december 1998 met A een prijs van ? 2.5000.000 was overeengekomen. In dit verband zij nog opgemerkt dat, gelet op de conclusie van het Hof dat de aankoop door belanghebbende niet eerder dan medio december 1998 heeft plaatsgehad, het in de onderhavige procedure gevoerde debat tussen partijen met betrekking tot de vraag of belanghebbende en A reeds in oktober 1998 hebben gesproken over de verkoop van de gehele onroerende zaak dan wel “slechts” over 3.000 m2 grond, zijn belang heeft verloren.

4.8. Het Hof acht voorts, gelet op de verklaringen van K en L, aannemelijk dat belanghebbende reeds medio december 1998 op de hoogte was van het bestaan van het voorkeursrecht van G. Evenzeer acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende redelijkerwijs kon voorzien dat G zou afzien van dat voorkeursrecht. Belanghebbende wist immers, naar hij ter zitting van 7 februari 2007 desgevraagd heeft verklaard, dat G in financiële problemen verkeerde. Dat bleek ook al reeds uit het in zijn opdracht door I makelaars vervaardigde taxatierapport van 11 november 1998, aangezien daarin gewag wordt gemaakt van deze financiële problemen alsmede van een aanzienlijke huurachterstand van G. Voorts was deze vennootschap, naar belanghebbende wist, afhankelijk van het economisch in zwaar weer verkerende E Plc/F BV.

4.9. Uit het vorenoverwogene volgt de conclusie dat de Inspecteur terecht het door belanghebbende met de aan- en verkoop van de onroerende zaak behaalde voordeel – waarvan tussen partijen niet (meer) in geschil is dat dit een bedrag van ? 635.000 beloopt – heeft aangemerkt als een door belanghebbende behaald voordeel in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet.

4.10. De subsidiair door belanghebbende aangevoerde stelling dat dit voordeel niet in 1999 doch reeds in 1998 in de heffing had dienen te worden betrokken, omdat, aldus belanghebbende, het voordeel in dat jaar reeds vorderbaar en inbaar is geworden snijdt naar het oordeel van het Hof geen hout. Het Hof ziet geen enkele grond voor de conclusie dat belanghebbende reeds vóór de juridische levering van de onroerende zaak op 5 februari 1999 betaling van het bedrag van ? 2.500.000 kon vorderen, laat staan opeisen en dat A bovendien, indien belanghebbende daarom zou hebben verzocht, zonder enig verwijl het bedrag (in 1998) zou hebben betaald.

4.11. Meer subsidiair heeft belanghebbende betoogd, kort gezegd, dat het onderwerpelijke voordeel toekomt aan D BV, aangezien zij als huurder van de onroerende zaak en vertegenwoordigster van E het “voorrecht” tot aankoop van de onroerende zaak genoot. Dit betekent, aldus belanghebbende, dat genoemde vennootschap zich een voordeel heeft laten ontgaan, hetwelk in de vorm van een verkapte uitdeling van winst aan belanghebbende in 1998 ten goede is gekomen.

4.12. Dit betoog stuit reeds af op de omstandigheid dat D BV noch belanghebbende een “voorrecht” tot koop van de onroerende zaak bezat. Het voorkeursrecht kwam toe aan G, een niet-gelieerde vennootschap, die evenwel heeft afgezien van dat voorkeursrecht.

4.13. In zijn verweerschrift – en desgevraagd ter zitting – heeft de Inspecteur verklaard dat alsnog rekening moet worden gehouden met een bedrag van ? 1.068 aan op de onderwerpelijke inkomsten drukkende kosten en dat het belastbaar inkomen op ? 837.995 moet worden vastgesteld. In zoverre treft het beroep van belanghebbende doel.

5. Proceskosten

Het Hof acht, nu het beroep van belanghebbende gedeeltelijk gegrond wordt verklaard, termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de kosten van beroepsmatige verleende rechtsbijstand vast op: € 483 voor de bezwaarfase (2 punten voor proceshandelingen x € 161 x 1,5 als wegingsfactor) en op € 724,50 voor de beroepsfase (1,5 punt voor proceshandelingen x € 322 x 1,5 als wegingsfactor), derhalve op € 1.207,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand alsmede op € 55 voor reis- en verblijfkosten van belanghebbende (twee zittingen).

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

( C.E. te Brake) (R. den Ouden)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 10 mei 2007

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.