Gerechtshof Arnhem, 27-04-2007, BA5606, 02/03013

Gerechtshof Arnhem

U i t s p r a a k

op het beroep van X te Z (hierna: belang¬hebben¬de) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P (thans Belastingdienst/P; hierna: de Inspecteur) op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aan hem opgelegde navorderings-aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarmee samenhangende boetebeschikking.

1. Navorderingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Na aanvankelijk te zijn aangeslagen naar een belastbaar inkomen van ƒ 30.000 is aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 266.986. In verband met de opgelegde navorderingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van, per saldo, 50 percent van de nagevorderde belasting. De opgelegde vergrijpboete bedraagt ƒ 61.601. Aan heffingsrente is een bedrag berekend van ƒ 13.191. Het aanslagbiljet, met het nummer 02.H.87, is gedagtekend 6 december 2001.

1.2. Na door belanghebbende tegen de navorderingsaanslag en de vergrijpboete gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag blijkens de bestreden uitspraak verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 213.152. De opgelegde boete is dienovereenkomstig aangepast.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken, die in één geschrift zijn vervat, in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 januari 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen X-Y, directrice van belanghebbende, bijgestaan door haar echtgenoot X, alsmede mr. A, kantoorhoudende te Q, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door B, kantoorhoudende te R, en door C, boekhouder van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. D en mr. E.

1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

1.6. Na de eerste mondelinge behandeling zijn partijen met elkaar in overleg getreden teneinde een compromis te beproeven. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. De Inspecteur heeft bij brief van 3 februari 2005 nadere stukken ingezonden die in afschrift aan belanghebbende zijn verstrekt. Het Hof heeft op 24 februari 2005 een bericht ontvangen van mr. F, kantoorhoudende te Amsterdam, als nieuwe gemachtigde van belanghebbende en van X. Het Hof heeft daarin en in de nadien door mr. F ingezonden stukken aanleiding gevonden om, met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht, het onderzoek te heropenen. Alle stukken zijn in afschrift aan de Inspecteur gezonden die daarop bij brief van 1 september 2005 heeft gereageerd.

1.7. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 oktober 2005 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen, mede namens belanghebbende, X-Y en haar echtgenoot X, alsmede hun gemachtigde mr. F en C voornoemd. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. D, tot bijstand vergezeld van G. Na bevestiging door de gemachtigde van belanghebbende dat het vorenbedoelde verzoek om heropening geen betrekking had op de naheffingsaanslag loonbelasting/ premie volksverzekeringen, heeft de tevens namens de Inspecteur aanwezige mr. E de zaal verlaten. Door de gemachtigde van belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen. Afschriften daarvan, zonder bezwaar van de Inspecteur met bijlagen, zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De voorzitter heeft aan het slot van de mondelinge behandeling de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te verrichten naar een gedeelte van de administratie, en het Hof de uitkomst daarvan te berichten. De Inspecteur heeft gereageerd bij brieven van 26 januari 2006 en 20 maart 2006. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 12 juni 2006.

1.8. De derde mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 december 2006 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen, mede namens belanghebbende, X-Y en haar echtgenoot X, alsmede hun gemachtigde mr. H en C. Namens de Inspecteur is verschenen mr. D. Door beide partijen zijn ter zitting pleitnota's voorgedragen. Afschriften daarvan zijn aan het Hof en aan de wederpartij overgelegd. Tevens is door X een door hem op schrift gestelde verklaring voorgedragen die in afschrift aan het Hof en aan de wederpartij is overgelegd.

1.9. Met instemming van partijen is het onderhavige beroepschrift gelijktijdig behandeld met de volgende beroepschriften:

Hetgeen door partijen tijdens de mondelinge behandeling is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben, tenzij uit het zinsverband anders blijkt. Van het verhandelde ter voormelde zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt waarvan afschriften aan deze uitspraak zijn gehecht. De hiervoor genoemde zaken en de onderhavige zaak kunnen als samenhangend in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden aangemerkt.

2. Feiten

2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.2. Belanghebbende is in het onderhavige jaar enig aandeelhouder van J BV te Z (hierna: J BV). Hij bekleedt, formeel, geen functie bij J BV. De echtgenote van belanghebbende, X-Y is bij J BV in loondienst werkzaam als directrice.

2.3. J BV exploiteert in het centrum van Z een zogenoemd j-café. In het café treden op 3 à 4 dagen per week artiesten op. De artiestenoptredens komen voornamelijk tot stand door toedoen van belanghebbende die een groot liefhebber is van j-muziek en wiens persoonlijke belangstelling en voorkeur een belangrijke rol spelen bij de programmering van de optredens. De feitelijke bedrijfsvoering van het j-café geschiedt door belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk.

2.4. Door de Inspecteur is in 2001 een boekenonderzoek ingesteld bij J BV ten behoeve van de heffing van de vennootschapsbelasting 1998 en 1999, en de omzet- en loonbelasting over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000. In het onderzoek is tevens betrokken de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ten name van belanghebbende. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 30 oktober 2001, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort. In het controlerapport komen de controlerend ambtenaren tot de conclusie dat door J BV omzet is verzwegen.

2.5. Op grond van de uitgangspunten en de berekeningen in het voornoemde controlerapport heeft de Inspecteur de belastbare winst van J BV met een bedrag van ƒ 236.986 (exclusief omzetbelasting) verhoogd en voor het onderhavige jaar een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar is de winstcorrectie teruggebracht tot een bedrag van ƒ 183.152 (exclusief omzetbelasting).

2.6. De Inspecteur heeft de winstcorrectie bij J BV ten aanzien van belanghebbende aangemerkt als een winstuitdeling. Bij de bepaling van de hoogte van de winstuitdeling heeft de Inspecteur geen rekening gehouden met de omzetbelasting. Het belastbare inkomen van belanghebbende, zoals dat na bezwaar nader is vastgesteld, is als volgt berekend:

2.7. In zijn uitspraak van heden met het nummer 03/01281 met betrekking tot de aan J BV opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, heeft het Hof beslist dat de correctie op de winst, voor zover die bestaat uit een verhoging van de omzet van J BV (baromzet en entree) beperkt moet blijven tot een bedrag van ƒ 113.219 (de omzetcorrectie, berekend volgens bijlage 15c bij het verweerschrift van de Inspecteur) minus ƒ 45.000, ofwel ƒ 68.219, te verdelen in ƒ 38.219 baromzet (naar volgt uit de procedure met het nummer 02/03010 geheel belast met 17,5 percent omzetbelasting) en ƒ 30.000 entree (voor 8/12 gedeelte belast met 17,5 percent en het restant met 6 percent omzetbelasting).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de onderhavige navorderingsaanslag, zoals deze is verminderd bij de uitspraak op het bezwaarschrift, heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Inspecteur terecht een winstuitdeling heeft aangenomen door J BV aan belanghebbende in zijn positie als enig aandeelhouder van J BV. Voorts is in geschil de door de Inspecteur opgelegde boete.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat van een winstuitdeling geen sprake is en dat de Inspecteur niet het verlangde bewijs levert dat te weinig belasting is geheven als gevolg van een door hem opzettelijk te laag aangegeven belastbaar inkomen.

3.3. De Inspecteur is van mening dat, door het niet in aanmerking nemen van de omzetbelasting, de navorderingsaanslag eerder te laag dan te hoog is. Hij neemt subsidiair en meer subsidiair het standpunt in dat de winstuitdeling naar beneden kan worden bijgesteld.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen daaraan ter zitting nog is toegevoegd verwijst het Hof naar de voormelde processen-verbaal.

3.5. Belanghebbende concludeert – naar het Hof begrijpt – tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de navorderingsaanslag (met het belastbare inkomen van ƒ 21.383 zoals dat bij primitieve aanslag is vastgesteld bedoelt belanghebbende kennelijk de belastbare som). De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift. Subsidiair concludeert hij tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 163.032 en, meer subsidiair, een belastbaar inkomen van ƒ 143.219. Met betrekking tot de opgelegde boete concludeert de Inspecteur primair tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift en subsidiair tot vermindering van de boete tot 25 percent indien sprake is van grove schuld.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In de gelijktijdig met de onderhavige zaak gevoerde procedure inzake de aanslag in de vennootschapsbelasting 1998 (met rolnummer 03/01281) heeft het Hof geoordeeld dat de correctie op de winst, voor zover die bestaat uit een verhoging van de omzet van J BV (baromzet en entree) beperkt moet blijven tot een bedrag van ƒ 68.219 (exclusief omzetbelasting).

4.2. Aldus moet er voor dit geding van worden uitgegaan dat bij de onderneming van de vennootschap waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is, additionele omzet is gerealiseerd tot dat bedrag, vermeerderd met de daarbij behorende omzetbelasting. Nu deze omzet niet in de boeken is verantwoord en derhalve niet in het eigen vermogen van J BV is opgenomen, volgt het Hof het standpunt van de Inspecteur dat deze verzwegen omzet vervolgens aan belanghebbende ten goede is gekomen in zijn kwaliteit van enig aandeelhouder en dat belanghebbende zich (mede door zijn positie van feitelijk - mede -leidinggevende) daarvan tevens bewust moet zijn geweest, zodat laatstgenoemd bedrag moet worden aangemerkt als een uitdeling aan belanghebbende.

4.3. Nu moet worden aangenomen dat belanghebbende de bruto-omzet aan J BV heeft onttrokken, treft de stelling van belanghebbende dat de winst van J BV moet worden verminderd met de verschuldigde loon- en omzetbelasting die voortvloeit uit het voormelde boekenonderzoek en mitsdien ook de geconstateerde uitdeling, geen doel.

4.4. De Inspecteur heeft terecht het standpunt ingenomen dat de in aanmerking genomen uitdeling te laag is geweest omdat belanghebbende niet alleen de netto-omzet maar ook de daarmee verband houdende omzetbelasting aan J BV heeft onttrokken. Voor het geval het Hof tot de conclusie mocht komen dat de door de Inspecteur gestelde uitdeling te hoog is geweest, beroept de Inspecteur zich op de zogenoemde interne compensatie. De met de onttrokken netto-omzet verband houdende omzetbelasting kan berekend worden op (ƒ 38.219 × 17,5 percent; baromzet) plus (ƒ 20.000 × 17,5 percent; entree tot en met augustus 1998) plus (ƒ 10.000 × 6 percent; entree van 1 september tot en met 31 december 1998), ofwel ƒ 10.788.

4.5. Gelet op het vorenstaande moet het belastbare inkomen van belanghebbende nader worden vastgesteld op ƒ 30.000 plus ƒ 68.219 plus ƒ 10.788, ofwel ƒ 109.007. In zoverre is het beroep gegrond.

4.6. Naar het oordeel van het Hof is het aan het voorwaardelijke opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is geheven nu hij, door een belangrijk deel van de omzet van J BV aan deze BV te onttrekken en daarvan geen melding te maken in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Nu niet is gebleken dat de Inspecteur de regelgeving met betrekking tot het opleggen van een boete onjuist heeft toegepast, heeft hij terecht een boete opgelegd van 50 percent van de na te vorderen belasting. Gezien de ernst van het feit, mede blijkende uit de omvang van de aannemelijk geoordeelde onttrekking van omzet aan J BV, acht het Hof die boete in beginsel ook passend en geboden. Gelet echter op de tijd die is verstreken sedert de aankondiging van de aan belanghebbende op te leggen boete, alsmede op de omvang van de boeten die aan J BV zijn opgelegd en die mitsdien belanghebbende, als enig aandeelhouder van J BV, in zijn vermogen raakt, is het Hof van oordeel dat de boete kan worden verminderd tot 15 percent van de na te vorderen belasting.

5. Proceskosten

Het Hof acht, gelet op de proceskostenveroordeling die is opgenomen in de uitspraak met het nummer 02/03010 met betrekking tot de aan J BV opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting, geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in de onderhavige zaak.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 27 april 2007 door mrs. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, J. Lamens en M.C.M. de Kroon, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.

De griffier De voorzitter

(W.J.N.M. Snoijink) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 3 mei 2007

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.