Gerechtshof Arnhem, 31-05-2007, BA7286, 04-01406

U i t s p r a a k

op het beroep van X B.V. te Z (hierna: belang¬hebben¬de) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aan hem opgelegde naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is ter zake van de verkrijging van een onroerende zaak een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van € 63.983, waarover € 3.066 heffingsrente is berekend. Het aanslagbiljet is gedagtekend 20 juni 2003.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 maart 2007 te Arnhem. Daar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de zitting aan het Hof en belanghebbende een brief met bijlage gestuurd. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en de Inspecteur. De inhoud van de pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Alle aandelen in belanghebbende werden middellijk gehouden door A BV (hierna: A). A was ook houder van alle aandelen in B BV (hierna ook: B).

2.2. B verwierf op 12 juni 1998 indirect de aandelen B.V. C, een vennootschap die zich bezighield met de verwerking van varkens- en rundvlees. Deze activiteiten werden verricht in de onroerende zaak gelegen aan de a-straat 1, 2, 3, 4 en 5 te Q, omvattende bedrijfsgebouwen met fabrieksterrein, een transformatorhuisje, erf en ondergrond (hierna: de onroerende zaak).

2.3. Op 5 februari 1999 is de naam van B.V. C gewijzigd in D B.V. Eveneens op 5 februari 1999 is de naam van B B.V. gewijzigd in B Group B.V.

2.4. Op 19 juni 2000 werden de rundvleesactiviteiten van D B.V. verkocht aan een derde. De varkensvleesactiviteiten werden overgedragen aan E B.V., waarvan B alle aandelen hield.

2.5. Bij overeenkomst van 16 maart 2001 (hierna: de koopovereenkomst) verkocht A de aandelen B aan F B.V. (hierna: F). Op een nader vast te stellen overdrachtsdatum zou A deze aandelen aan F leveren. In de koopovereenkomst was de koopsom bepaald op het zichtbaar eigen vermogen van B op 31 december 2000 verhoogd met een vast bedrag. Over deze koopsom werd een rente vergoed over de periode 1 januari 2001 tot aan de overdrachtsdatum. De koopovereenkomst kende een terugwerkende kracht aan de koop toe, in die zin dat de aandelen met ingang van 1 januari 2001 geacht werden voor rekening en risico van F te komen. In de koop waren begrepen alle aan de aandelen verbonden rechten op de per 31 december 2000 aanwezige reserves en de rechten op de resultaten voor zover die resultaten nog niet aan de reserves waren toegevoegd.

2.6. In de koopovereenkomst was bepaald, dat A voor de overdrachtsdatum handelingen diende te verrichten ten aanzien van haar positie in G B.V. en in de procedures betreffende H. Daarnaast verkregen F en D B.V. in de koopovereenkomst het recht om in december 2001 de onroerende zaak voor ƒ 2.350.000 aan A te verkopen.

2.7. De koopovereenkomst was voorts aangegaan onder ontbindende voorwaarden. Ontbinding zou plaatsvinden als geen vergunning voor het samengaan van A en F werd verkregen van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Als een geclausuleerde vergunning van de NMa werd verkregen zou ontbinding volgen indien partijen niet binnen 30 dagen na de verlening van de vergunning overeenstemming zouden bereiken over de verdeling van de financiële gevolgen van de aan de vergunning verbonden clausules. Daarnaast zou ontbinding volgen als onvoldoende zekerheid bestond over ongewijzigde continuering van het contract met I.

2.8. Belanghebbende heeft op 20 juni 2001 om 18:15 uur van D B.V. de eigendom verkregen van de onroerende zaak. De koopsom bedroeg ƒ 2.350.000. Op het moment van overdracht van de onroerende zaak waren in ieder geval de juridische eigendom van de aandelen in B en de volle eigendom van de aandelen in belanghebbende (on)middellijk in handen van A.

2.9. De aandelen B zijn op 20 juni 2001, om 19:00 uur geleverd door A aan F. Bij de levering van de aandelen hebben partijen de koopsom op een aantal punten aangepast naar aanleiding van omstandigheden die zich tussen 16 maart 2001 en de leveringsdatum hebben voorgedaan.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de vrijstelling van toepassing is en niet alsnog belasting verschuldigd is, omdat de onroerende zaak binnen het concern is overgedragen en de in D B.V. gedreven onderneming gedurende drie jaar binnen het concern is voortgezet.

3.4. Partijen doen hun standpunten verder steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen partijen voorts tijdens de zitting hebben opgemerkt, is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaarschrift.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap, te zamen met alle andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.

4.2. Ingevolge het vierde lid van artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit is de belasting alsnog verschuldigd voor zover de overdragende vennootschap tot het concern is gaan behoren als gevolg van een niet onder artikel 37, tweede lid, van de Wet vallende gebeurtenis waarbij geen overdrachtsbelasting verschuldigd was en de onroerende zaken zijn verkregen door die overdragende vennootschap vóór de hiervoor bedoelde gebeurtenis en de onderneming of de activiteiten van die vennootschap niet gedurende drie jaren binnen het concern zijn voortgezet.

4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de economische eigendom van de aandelen eerst na de overdracht van de onroerende zaak is overgedragen. Hiervoor draagt zij het volgende aan. In de koopovereenkomst zijn ontbindende voorwaarden opgenomen. Als aan een of meer van deze voorwaarden niet wordt voldaan, zal de levering van de aandelen niet plaatsvinden. Dan treedt er geen verandering op in de situatie zoals die tot het sluiten van de koopovereenkomst bestond. Het risico van waardeverandering is met de koopovereenkomst niet overgegaan, aangezien bij inwerkingtreding van één of meer van de ontbindende voorwaarden geen van de partijen recht heeft op enige vergoeding. De periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen is gebruikt om zowel formele als materiële zaken te regelen.

4.4. Met de door belanghebbende overgelegde stukken en de door haar gegeven toelichting ter zitting maakt belanghebbende haar standpunt dat de economische eigendom van de aandelen pas na de overdracht van de onroerende zaak is overgegaan, naar het oordeel van het Hof aannemelijk. Het standpunt van de Inspecteur dat de economische eigendom van de aandelen reeds op 1 januari 2001 (of wellicht 16 maart 2001) is overgegaan, wordt derhalve verworpen. De verwijzing naar artikel 7.1 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de aandelen met ingang van 1 januari 2001 voor rekening en risico van F komen, is daarvoor onvoldoende. Deze bepaling dient immers in samenhang met de overige bepalingen in de koopovereenkomst te worden gelezen, welke, onder meer gelet op de in artikel 3.1 geformuleerde voorwaarde voor levering (kortweg: instemming van de NMa), veeleer pleiten voor het standpunt van belanghebbende dat de levering eerst heeft plaatsgevonden op het tijdstip waarop de notariële akte van levering is gepasseerd. Het Hof heeft daarbij mede overwogen dat, hoewel het begrip ‘Overdrachtsdatum’ – anders dan artikel 1 van de koopovereenkomst vermeldt – niet in artikel 2 is gedefinieerd, uit de overige bepalingen van die overeenkomst kan worden afgeleid dat die datum in de toekomst, dat wil zeggen: ná de datum van sluiten van de koopovereenkomst, is gelegen en voorts dat de koopsom eerst op die overdrachtsdatum verschuldigd wordt. Niet gesteld of gebleken is dat de koopsom voor de aandelen op een eerder tijdstip is betaald dan ter gelegenheid van het passeren van de notariële akte. Voorts weegt het Hof mee, dat niet is gebleken van enige gedraging als (economisch) eigenaar door F voordat de juridische levering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

4.5. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de economische eigendom van de aandelen eerst na de overdracht van de onroerende zaak is overgegaan op F, en niet in geschil is dat overdracht van de juridische eigendom van de aandelen ook pas na de overdracht van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan, dat op het moment van overdracht A nog de volle eigendom van de aandelen B bezat en D B.V. daarom nog tot het concern behoorde. De overdracht van de onroerende zaak door D B.V. aan belanghebbende heeft derhalve binnen het concern plaatsgevonden, zodat de vrijstelling wegens interne reorganisatie van toepassing is.

4.6. Ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat de onderneming niet drie jaar is voortgezet binnen het concern, faalt. De Inspecteur legt een verband tussen het voor rekening en risico drijven van de onderneming en het voor rekening en risico komen van de aandelen. De aandelen komen, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen, echter eerst na de overdracht daarvan voor rekening en risico van F. De binnen B en haar dochtervennootschappen gedreven ondernemingen komen, nu niets anders is gesteld of gebleken, ook pas na de aandelenoverdracht voor rekening en risico van F. De overdracht van de onroerende zaak vond plaats nadat de onderneming van D B.V. drie jaar binnen het concern is voortgezet, zodat de uitzondering van artikel 5b, vierde lid, van het Uitvoeringsbesluit zich niet voordoet.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) maal € 322 maal 1,5 in verband met het gewicht van de zaak ofwel op € 966.

6. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 31 mei 2007 door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. J. van de Merwe, raads¬heren, en in het openbaar uitgesproken in tegen¬woor¬dig¬heid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier. De voorzitter is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

(V.F.R. Woeltjes)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 juni 2007.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.